logo btfp Bollettino telematico di filosofia politica

Online Journal of Political Philosophy

5. Dottrina universale del diritto

Parte seconda: il diritto pubblico

Indice

Sezione prima: il diritto dello stato

§ 43 Che cos'è il diritto pubblico? (311-312)

Il diritto pubblico è il complesso delle leggi che richiedono una promulgazione generale per produrre uno stato giuridico.

Una moltitudine di esseri umani o una moltitudine di stati in una relazione tale che non possono fare a meno di influenzarsi a vicenda si trova in uno stato giuridico, in cui ciascuno è partecipe a ciò che è di diritto, se la legge comune è resa pubblicamente nota o promulgata tramite una costituzione esito di una volontà che li unisce.

La costituzione, in altre parole, è un atto collettivo di pubblicazione del diritto, che lo fa uscire dalla provvisorietà del diritto privato. Questo atto dà origine a uno stato civile (status civilis), 149 se lo consideriamo distributivamente dal punto di vista dei singoli in rapporto con altri singoli, o a uno stato (nel senso di civitas o unità politica) se lo consideriamo collettivamente come un'unione di persone.

Lo stato a sua volta si chiama:

  1. res publica, per la sua forma di unione fondata sull'interesse comune di tutti a vivere in uno stato giuridico; 150

  2. potenza, se considerato nella relazione con altri popoli;

  3. nazione (gens), per il presunto carattere ereditario dell'unione.

La pluralità degli stati intesi come potenze implica che il diritto pubblico possa essere suddiviso in tre parti, così:

  1. diritto statuale (ius civitatis)

  2. diritto internazionale (ius gentium )

  3. diritto dello stato dei popoli o ius cosmopoliticum

Kant aggiunge al diritto pubblico statuale e internazionale l'ulteriore figura del diritto cosmopolitico perché la finitezza della superficie terrestre comporta che gli stati abbiano inevitabilmente rapporti reciproci e rende indispensabile che il mondo intero raggiunga lo stato giuridico. Se infatti a uno di questi tre livelli mancasse il principio di limitazione della libertà esterna gli altri due sarebbero messi in pericolo e alla fine crollerebbero. In altre parole: se la garanzia del diritto offerta da un singolo stato non si estendesse oltre i suoi confini, negli altri stati, nei loro rapporti reciproci e nella comunità globale che li contiene, essa rimarrebbe sempre provvisoria e mai perentoria, perché esposta, a ogni livello, alla violenza della guerra.

§ 44 Perché si deve uscire dallo stato di natura (312-313)

La violenza e la malvagità con cui gli esseri umani si affrontano allo stato di natura, quando manca un potere legislativo esterno, non ci sono note per conoscenza empirica. Anche l'idea dello stato di natura come stato non giuridico è una costruzione razionale che non deriva dall'esperienza: anche se immaginiamo gli esseri umani come buoni e amanti del diritto rimane il fatto che, senza una condizione giuridica pubblica, ciascuno ha diritto di fare ciò che per lui è giusto e buono indipendentemente dall'opinione degli altri. Una simile condizione non è necessariamente ingiusta, cioè basata effettivamente sullo scontro fra gli esseri umani e la legge del più forte: è però uno status iustitia vacuus, cioè privo di diritto nel senso della lex iustitiae. In caso di disaccordo (ius controversum), infatti, manca un giudice terzo fra le parti la cui sentenza sia coercitiva, così da costringere ciascuno a entrare in uno stato giuridico. Ciò comporta che sia possibile rappresentare nello stato di natura sia l'appropriazione sia il contratto secondo i concetti del diritto: ma queste acquisizioni rimangono provvisorie - cioè esposte alle pretese di chiunque - perché mancano le garanzie offerte dalla società civile. 151

Per non rinunciare al diritto, è dunque giuridicamente obbligatorio uscire dallo stato di natura ed entrare, d'accordo con tutti coloro con i quali non si può evitare la relazione, in uno stato civile il quale, tramite un costrizione legislativa pubblica, determini che cosa spetti a ciascuno e lo imponga con un potere esterno adeguato, diverso da quello individuale.

§ 45 L'idea dello stato (313)

Lo stato è l'unificazione di una moltitudine di esseri umani sotto leggi di diritto.

Questa definizione è a priori e non a posteriori: le leggi di diritto di cui parla Kant non sono dunque positive, ma derivano dai concetti di diritto esterno in generale. La sua forma è quella dello stato come idea secondo i principi puri del diritto. Il ruolo dell'idea non è descrivere unioni politiche esistenti, bensì fungere da norma entro ogni unificazione effettuale che crea una res publica. In altre parole, le unificazioni politiche effettuali non producono di per sé uno stato giuridico: il loro diritto positivo deve essere sempre in discussione perché la sua norma, la sua unità di misura, non sta nel fatto, ma nella ragione.

In quanto lo stato è idealmente esito di una scelta collettiva, esso si identifica con la volontà generale.

Ogni stato, scrive Kant, contiene in sé tre poteri, cioè la volontà generale unita in tre persone:

  1. potere del sovrano (Souveränität), nella persona del legislatore

  2. potere esecutivo nella persona del governatore

  3. potere giudiziario nella persona del giudice

Come in un sillogismo pratico, la legge della volontà generale unita corrisponde alla premessa maggiore; il comando del governo a comportarsi secondo la legge alla minore (che contiene il principio di sussunzione del particolare); e la sentenza, che stabilisce qual è il diritto nel caso particolare, alla conclusione.

Kant, come Rousseau, usa il concetto di volontà generale, ma allo stesso tempo la dottrina della divisione dei poteri. Come possono queste due nozioni possono stare insieme? 152

Rousseau identifica la sovranità con l'esercizio della volontà generale e la considera inalienabile, perché se il popolo la assegnasse a un capo dissolverebbe se stesso come popolo libero per diventare una moltitudine di schiavi sotto un padrone, e indivisibile:

Per la stessa ragione in virtù della quale la sovranità è inalienabile è anche indivisibile. Infatti la volontà è generale o non lo è; è quella del corpo del popolo o solamente di una parte. Nel primo caso questa volontà, dichiarata, è un atto di sovranità e fa legge, mentre nel secondo è soltanto una volontà particolare o un atto di magistratura; tutt’al più è un decreto.

Ma i nostri politici, non potendo dividere la sovranità quanto al suo principio, la dividono quanto al suo oggetto; la dividono in forza e in volontà, in potere legislativo e in potere esecutivo, in diritti concernenti le imposte, la giustizia e la guerra, in amministrazione interna e in potere di trattare con lo straniero; talvolta confondono tutte queste parti, talaltra le separano. Fanno del Sovrano un essere paragonabile a quelli prodotti dalla fantasia, formato di pezzi messi insieme l’uno con l’altro; è come se componessero l’uomo con più corpi, di cui l’uno avesse gli occhi, l’altro le braccia, l’altro i piedi, e niente più. [...]

Questo errore nasce dal fatto che non ci si è formati delle nozioni esatte circa l’autorità sovrana e dall’aver preso per parti di quest’autorità quelle che ne sono solo emanazioni. 153

Kant, fin qui, sembra seguire fedelmente Rousseau identificando sovranità e potere legislativo, ma con una differenza: i tre poteri dello stato sono per lui la volontà generale unita in tre persone, secondo la dottrina della trias politica, espressione, questa, associata alla teoria della separazione dei poteri di Montesquieu (De l'esprit des lois, XI.6) . E se i poteri dello stato sono una triade, non si può sostenere che esecutivo e giudiziario derivino dalla sovranità per emanazione, perché ciò li renderebbe gerarchicamente subordinati. Perché Kant, pur avendo evidenti debiti nei confronti di Rousseau, sceglie questa soluzione mista?

§ 46 Il potere legislativo (313-315)

Il potere legislativo può essere attribuito solo alla volontà generale unita del popolo. Per Kant, a differenza che per il Rousseau del Contratto sociale, non occorre entrare in una società civile per diventare morali: si deve uscire dallo stato di natura semplicemente per dare garanzia pubblica a un diritto che possiamo concepire anche senza stato. Il passaggio alla società civile, però, comporta la pubblicazione della legge. Per evitare che questa pubblicazione produca un torto giuridico nei confronti di qualcuno, occorre che la legge non sia deliberata da uno o da alcuni per qualcun altro, bensì da tutti per tutti (volenti non fit iniuria). Per questo può essere legislatrice solo la volontà generale unita di tutti.

Chi è membro di uno stato, vale a dire di una società civile unitasi per la legislazione, si chiama cittadino (civis) e come tale gode dei seguenti attributi giuridici:

  1. libertà legale, per la quale non ubbidisce a nessuna legge se non a quella a cui ha dato il suo assenso;

  2. uguaglianza civile, per la quale, nel popolo, riconosce come superiore con la facoltà morale di obbligarlo solo chi può a sua volta essere obbligato;

  3. indipendenza civile, per la quale deve la sua esistenza e conservazione non all'arbitrio altrui, ma ai propri diritti e alle proprie forze come membro della res publica; questa qualità gli permette di avere una personalità civile per la quale non deve essere rappresentato da altri per quanto concerne il diritto.

Il cittadino, dunque, gode di libertà politica perché è tenuto a ubbidire solo a leggi pubbliche alla cui approvazione, in virtù della sua indipendenza, ha potuto partecipare, e formulate in modo tale che chi lo vincola ne sia a sua volta vincolato. Ma mentre nella Pace perpetua la cittadinanza veniva riconosciuta a tutti i membri della comunità politica, qui invece ricompare, a restringerla, il requisito dell'indipendenza.

Tabella 5.1. Dal Detto comune alla Metafisica dei costumi
  Detto comune (1793) Pace perpetua (1795) Metafisica dei costumi (1797)
1 libertà in quanto essere umano libertà in quanto essere umano libertà in quanto essere umano - libertà legale in quanto cittadino attivo
2 uguaglianza in quanto suddito dipendenza in quanto suddito uguaglianza in quanto essere umano - uguaglianza civile in quanto cittadino attivo
3 indipendenza in quanto cittadino uguaglianza in quanto cittadino indipendenza civile in quanto cittadino attivo
liberalismo democrazia liberalismo

Tra democrazia e liberalismo

Per cittadino Kant intende chi ha la capacità di votare: essa, a sua volta presuppone l'indipendenza, associata al voler essere non solo parte della comunità come cittadino passivo, bensì membro attivo e partecipe o cittadino attivo secondo il proprio arbitrio in comunione con gli altri.

La distinzione fra cittadini passivi e attivi, ai quali soltanto sono riservati i diritti politici, si ritrova nell'articolo 2 della sezione seconda della costituzione francese del 1791, che disegna una monarchia costituzionale liberale a suffragio ristretto. Kant, riproponendola, sembra tornare, come si vede nella tabella 5.1, alle posizioni del 1793, che pur aveva superato nella Pace perpetua con il principio dell'uguaglianza come cittadini. Il passaggio dall'uguaglanza liberale del 1793 - soltanto davanti alla legge - all'uguaglianza democratica nei diritti politici del 1795 era dovuto a una nuova rappresentazione della libertà, basata sul suo lato positivo: l'autodeterminazione politica di chi ha la facoltà di non obbedire a nessuna legge esterna se non a quella cui avrebbe potuto dare il proprio assenso. Questa rappresentazione della libertà in senso positivo è ancora presente nella Metafisica dei costumi come attributo giuridico dei cittadini entro la società civile - anzi, entro una società civile in cui il potere legislativo è attribuito alla volontà unita del popolo proprio per impedire che una sua parte legiferi contro un'altra, a proprio esclusivo vantaggio.

Lo stesso Kant scrive (314) che il concetto di cittadino passivo pare contraddire il concetto di cittadino in generale, e cerca di chiarire la sua tesi con degli esempi. Le persone dipendenti sono coloro che conservano la propria esistenza (nutrimento e protezione) 154 non tramite una propria attività, ma in quanto necessitate da disposizioni altrui, vale a dire:

  • minorenni

  • donne

  • apprendisti presso commercianti e artigiani

  • servi (esclusi quelli al servizio dello stato)

  • prestatori d'opera che vendono la loro forza-lavoro (opera) invece che un proprio prodotto (opus) o servizio come merce e si trovano per questo in condizione di dipendenza dai loro padroni (per esempio: taglialegna e fabbri che compiono le loro prestazioni a domicilio, precettori domestici, livellari). 155

Più sistematicamente, possiamo raggruppare i cittadini passivi in tre categorie:

  1. persone in stato di dipendenza provvisoria o almeno idealmente tale, per sesso ed età;

  2. persone in condizione di servitù domestica;

  3. persone in condizione di vassallaggio feudale.

I cittadini passivi, scrive Kant, se considerati come esseri umani, hanno diritto alla libertà e all'uguaglianza naturale - condizione, questa, che deve essere rispettata perché un popolo, con il passaggio alla società civile, si trasformi in uno stato. E entro lo stato hanno diritto a chiedere libertà naturale e uguaglianza come parti passive, ma non necessariamente anche come parti attive che contribuiscono alla sua organizzazione e legislazione, purché "qualsiasi tipo di leggi positive i cittadini votino, queste non debbano essere contro a quelle naturali della libertà e dell'uguaglianza ad essa conforme di tutti nel popolo, così che, cioè, siano in grado di elevarsi dalla condizione passiva a quella attiva"

Se consideriamo le relazioni giuridiche che giustificano l'attribuzione dello status di cittadino passivo, possiamo sviluppare la condizione di Kant così:

  • il diritto di famiglia non deve contenere norme che impediscano a donne e minori di emanciparsi;

  • non possono essere avallati o istituiti vincoli di vassallaggio;

  • non possono essere approvate norme che impediscano ai servi di uscire dalla loro condizione.

Dal momento che la dipendenza per motivi anagrafici è provvisoria e quella vassallatica è contraria al diritto in senso stretto, il caso più interessante dei tre è quello della servitù, per la quale Kant aveva disegnato uno specifico diritto personale di tipo reale avendo in mente un'economia preindustriale basata sull'oikos. In un sistema industriale in cui l'economia esce di casa per diventare politica, negare il diritto di voto a tutti coloro che vendono la propria forza-lavoro e non un proprio prodotto o servizio comporterebbe l'esclusione dai diritti politici non solo dei servi di casa, ma di tutti gli operai - con il rischio che i padroni legiferino e facciano legiferare per la propria parte e non per tutto il popolo. Questo rischio non sarebbe affatto scongiurato se l'emancipazione del servo fosse semplicemente individuale, cioè se gli fosse concessa esclusivamente la libertà di mettersi in proprio e diventare padrone ma l'istituzione della servitù rimanesse inalterata.

Di più: se il passaggio alla società civile garantisce ma non istituisce il diritto, che è secondo ragione, come possono esservi due libertà, una naturale compatibile con una condizione di dipendenza e una legale basata su una versione politica, ma esclusiva, dell'autonomia?

E ancora: se si riconosce che la dipendenza del lavoratore, l'incapacità di indirizzare il proprio lavoro se non secondo gli ordini e il senso di altri, è sempre servile e tale da rendergli impossibile l'autodeterminazione politica, perché non porre anche la questione della democrazia economica? Perché dare per scontato che, come cittadino, possa autodeterminarmi o aspirare ad autodeterminarmi politicamente ma nell'economia, una volta divenuta o riconosciuta come politica, si debbano mantenere le servitù dell'oikos? 156

Queste domande, assenti nel testo di Kant, sono suggerite da una scrittura che sembra riprendere con una mano quello che offre con l'altra, mescolando però promiscuamente forme diverse di dipendenza, alcune delle quali già rappresentate come inaccettabili - lasciando nel lettore il dubbio se il filosofo si stia semplicemente contraddicendo, negando tesi che aveva affermato con forza nel §41, o, regnante ancora Federico Guglielmo II, stia occultando il suo pensiero per l'uso di lettori più attenti dei funzionari della censura.



[ 149 ] Nel senso di "situazione" o "condizione" civile.

[ 150 ] Gemeines Wesen (cosa comune) corrisponde all'inglese commonwealth.

[ 151 ] La provvisorietà - spiega Kant nell'annotazione al § 44 - non riguarda i contenuti delle leggi del mio e del tuo esterno, bensì la carenza di giustizia distributiva delle loro condizioni di applicazione: se infatti si sostenesse che queste leggi non valgono neppure provvisoriamente, la società civile sarebbe una costruzione solo di potere e non di diritto. Per un giusnaturalista l'esperimento intellettuale dello stato di natura non può rappresentare una condizione senza legge, bensì solo una condizione in cui leggi riconosciute secondo ragione mancano però di garanzie.

Vale la pena confrontare la tesi di Kant con quella di Rousseau (Contratto sociale, I.VIII) per il quale non solo il diritto, ma la morale in generale sono istituite dalla società civile: "Questo passaggio dallo stato di natura allo stato civile produce nell’uomo un cambiamento di grande rilievo, sostituendo nella sua condotta la giustizia all’istinto e conferendo alle sue azioni il contenuto morale che loro prima mancava. Solamente ora, subentrando la voce del dovere all’impulso fisico e il diritto al desiderio, l’uomo, il quale fino a questo momento non aveva considerato che se stesso, si vede obbligato ad agire in base ad altri principi e a interpellare la ragione prima di prestare ascolto alle inclinazioni. Benché in questo stato perda parecchi vantaggi che riceve dalla natura, tuttavia ne guadagna di così grandi, le sue facoltà si esercitano e si sviluppano, le sue idee si estendono, i suoi sentimenti si nobilitano, l’intera sua anima si innalza a tal punto che, se gli abusi di tale nuova condizione non lo degradassero sovente al di sotto di quella da cui è uscito, egli dovrebbe benedire continuamente il momento felice in cui fu strappato per sempre da questa e che trasformò un animale stupido e ottuso in un essere intelligente e in un uomo." (traduzione di Roberto Gatti).

[ 152 ] Rousseau, nel II capitolo del Contratto sociale, rappresenta la sovranità come indivisibile, contro il costituzionalismo di Locke e Montesquieu (v. la nota 61 alla traduzione di Roberto Gatti, 2005).

[ 153 ] Contratto socialeII.II, traduzione di R.Gatti, corsivi aggiunti.

[ 154 ] Per questo la loro esistenza, scrive Kant, può essere detta inerenza. L'inerenza è il modo di esistere degli accidenti, determinazioni cangianti che si avvicendano in una sostanza la quale invece permane nel modo della sussistenza (Critica della ragion pure, Ak, III, 165).

[ 155 ] Il fabbro, il falegname, il maestro di scuola e l'affittuario, anche se compiono prestazioni lavorative analoghe, sono indipendenti perché offrono un proprio prodotto o servizio sul mercato, anziché lavorare agli ordini altrui.

Il livello si differenziava dall'affitto di un fondo agricolo perché comportava un rapporto di vassallaggio feudale che obbligava il livellario alla fedeltà e alla prestazione di alcuni servizi.

[ 156 ] "Today the scientific and ethical boundaries of our industrial activities are not in the hands of scientists, teachers, and thinkers; nor is the intervening opportunity for decision left in the control of the public whose welfare such decisions guide. On the contrary, the control of industry is largely in the hands of a powerful few, who decide for their own good and regardless of the good of others. [...] Must industry rule men or may men rule even industry? And unless men rule industry, can they ever hope really to make laws or educate children or create beauty?" (W.E.B. Du Bois, Darkwater, Voices from within the veil, New York, Harcourt, Brave & Howe, 1920, fine capitolo VI)

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Immanuel Kant, La metafisica dei costumi by Maria Chiara Pievatolo is licensed under a Creative Commons Attribution-ShareAlike 4.0 International License.
Based on a work at https://btfp.sp.unipi.it/dida/kant_mds