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Kant suddivide i doveri giuridici sulla base di una reinterpretazione delle tre formule del giurista romano Domizio Ulpiano riportate in Digesto 1.1.10. Questa reinterpretazione si comprenderà meglio in combinato disposto con il successivo §41. Per ora è sufficiente anticipare che le tre formule del giureconsulto antico costruiscono una progressione dallo iustum formale, al suo sviluppo in norme particolari nelle relazioni con gli altri, fino alla costruzione del sistema di garanzie sociali che rendono possibile applicare queste norme imparzialmente. Il diritto secondo ragione di Kant non nasce, storicamente, nel vuoto, ma sull'esperienza della tradizione europea di un diritto giurisprudenziale che visse molto più a lungo dell'entità politica che l'aveva imposto grazie alla riscoperta medioevale del Corpus iuris civilis dell'imperatore bizantino Giustiniano e al lavoro degli studiosi. 66
Le tre formule di Ulpiano sono le seguenti:
Honeste vive (sii una persona retta). Per Kant il concetto di honestas iuridica va sviluppato tramite la seconda formulazione dell'imperativo categorico: "non fare di te un mero mezzo per gli altri, ma sii per loro allo stesso tempo un fine". Il dovere di affermare in ogni relazione con gli altri il proprio valore in quanto essere umano verrà successivamente chiamato obbligazione derivante dal diritto dell'umanità nella nostra persona. Condizione formale del diritto secondo ragione è che il soggetto di diritto si faccia riconoscere nella sua dignità di essere razionale libero (lex iusti).
Neminem laede: non fare torto a nessuno, anche se dovessi sciogliere per ciò ogni relazione con gli altri ed evitare la società (lex iuridica).
Suum cuique tribue: entra se non puoi evitarlo in una società civile nella quale a tutti sia riconosciuto il proprio. Kant spiega che la traduzione letterale "dai a ciascuno il suo" è assurda perché a nessuno può essere dato quello che ha già. Va quindi letta come "entra in una situazione in cui a ognuno possa essere assicurato il mantenimento del suo, rispetto a ogni altro" (lex iustitiae).
Kant annota che le tre formule dividono il sistema dei doveri giuridici in doveri interni, doveri esterni, e doveri che contengono la derivazione, per sussunzione, dei doveri esterni dal principio di quelli interni. Secondo il §41 la lex iusti dice che cosa è internamente giusto [recht] dal punto di vista formale; la lex iuridica che cosa, come materia, è anche esternamente legale, cioè su che cosa si ha un possesso giuridico (rechtlich); la lex iustitiae in che cosa la sentenza di un tribunale è conforme alla legge (Rechtens).
Per comprendere 67 che cosa vuol dire Kant conviene procedere a ritroso:
La lex iustitiae è il diritto applicato dalla sentenza di un tribunale. Perché vi sia questo diritto, occorre che gli esseri umani abbiano concluso il pactum unionis civilis e istituito la società civile. 68 Per fare questo occorre uscire dallo stato di natura che è privo di garanzie giurisdizionali: ciascuno, in esso, ha titolo a essere giudice in causa propria ed è dunque affetto da un conflitto di interessi strutturale. Il terzo fra i doveri giuridici, l'uscita dallo stato di natura, mira a garantire le condizioni per le quali sia possibile assicurare a ciascuno quanto gli è giuridicamente dovuto (suum cuique tribuere), in virtù della sentenza di un giudice terzo fra le parti.
Quando il giudice emette una sentenza, compie un'operazione chiamata sussunzione, cioè riconduce un caso particolare al principio universale previsto dalla norma. La sussunzione ha luogo con un sillogismo, nel quale la premessa minore funge da raccordo fra il particolare e il generale.
Premessa maggiore: "tutti gli A sono [o devono essere] B"
Premessa minore: "a è A"
Conclusione: "quindi a è [o deve essere] B" 69
Nel caso in questione, il ruolo della premessa maggiore - dice Kant - è svolto dal "principio dei doveri interni" e il ruolo della conclusione dai doveri esterni: l'elemento di raccordo è l'accertamento giudiziario che riconduce un caso particolare sotto l'ombrello della norma universale del principio dei doveri interni. In questo modo si ottengono dei doveri esterni, cioè quelli concretamente imposti dalla sentenza giudiziaria.
I doveri esterni presi separatamente dalla lex iustitiae costituiscono la lex iuridica, a cui corrisponde la formula neminem laede. Se l'unica differenza rispetto alla lex iustitiae è l'assenza della sentenza, è chiaro che questi doveri consistono in azioni concrete che si sarebbe tenuti a compiere o a omettere per evitare di fare torto a qualcuno. Kant inserisce nella formula di Ulpiano l'opzione dell'abbandono della società perché presuppone, qui, una società allo stato di natura, non ancora civile. In una simile società ciascuno è ancora giudice in causa propria ed è sempre presente il rischio che le controversie siano risolte, infine, con la forza e non con il diritto, facendo torto a qualcuno. Per questo motivo una persona onesta può sentirsi in dovere di allontanarsene.
La lex iusti offre i principi universali da cui discendono lex iuridica e lex iustitiae; essa consiste in doveri interni. Kant ha definito lo iustum come atto conforme al dovere quando il dovere è una legge esterna. I doveri della lex iusti, quindi, non possono essere interni nel senso che sono doveri di virtù connessi a un'intenzione etica e non di diritto. Honeste vive non può significare "abbi buone intenzioni". Il § 41 aiuta a risolvere l'enigma: i doveri della lex iusti sono interni perché sono formali, cioè non si sono ancora estrinsecati in norme che impongono azioni a cui si possa essere costretti tramite sanzioni penali, pur costituendone i princípi. Per esempio: pacta sunt servanda appartiene alla lex iusti, le norme che vincolano le parti che concludono effettivamente un contratto sono lex iuridica e la sentenza di un giudice civile che dirime una controversia contrattuale è lex iustitiae.
L' honeste vive non è un principio etico, ma rimane un principio morale: essere soggetti di diritto significa riconoscere che la propria libertà ha tanto valore quanto quella di ogni altro. Significa rifiutare di ridursi a mezzi al servizio di scopi posti da altri. Significa, in una parola, rifiutare di farsi trattare come schiavi. 70 Chi è fine in se stesso, infatti, è molto di più di un particolare nei progetti altrui: è in se stesso un progetto o - meglio - in quanto libero è il suo proprio progetto.
Mentre la nostra esposizione, per motivi didattici, si è sviluppata a ritroso, quella di Kant procede in avanti: i doveri di diritto sistematicamente intesi hanno origine nel giusto ma devono realizzarsi diventando prima doveri giuridici e infine concreta giustizia, in quanto non sono fatti solo per essere pensati. Pretendere di vivere in una società giusta non è da sognatori o da sovversivi: è un dovere di chiunque rispetti se stesso.
Domizio Ulpiano, giurista romano tardo-classico, influenzato da stoicismo e neoplatonismo, ebbe un'eccezionale autorità nell'epoca in cui fu compiuta la codificazione giustinianea, 71 tanto è vero che un buon terzo del Digesto è composto da suoi frammenti. Citarlo, per chi vuole mostrare la sua connessione, come Kant, alla tradizione del diritto romano, è dunque una scelta pressoché obbligata.
E però fra Kant e Ulpiano sono rintracciabili delle consonanze che meritano di essere rese esplicite:
il valore effettivamente e non solo retoricamente giuridico del diritto di natura;
la convinzione che il diritto di natura governi ambiti sottratti al potere politico ed economico; 72
la convinzione che il vero giurista - il vero scienziato del diritto - sia anche filosofo
Certamente, Kant non dispone più di una metafisica che gli consenta di fondare la sua legge sulla legalità intrinseca a una natura divina e razionale. E però, allo stesso tempo, la sua lotta per mantenere la continuità con una tradizione antica che era sopravvissuta al potere che l'aveva prodotta e che, perfino quando fu al servizio di un impero come quello romano, riconosceva norme politicamente ed economicamente indisponibili, 73 è costante ed evidente.
Il diritto come dottrina sistematica si divide in:
diritto di natura (Naturrecht) fondato solo su princípi a priori;
diritto positivo o statutario, derivante dalla scelta di un legislatore.
Il diritto inteso come come facoltà morale (titulus) di obbligare gli altri si divide però in:
diritto innato, che spetta a ciascuno indipendentemente da ogni atto giuridico (mio e tuo interno); 74
diritto acquisito, che segue a un atto giuridico (mio e tuo esterno).
Per Kant il diritto innato, che appartiene a ogni essere umano 75 semplicemente in virtù della sua umanità, può essere ridotto alla libertà, che qui definisce, in modo giuridico, come indipendenza dall'arbitrio necessitante altrui, in quanto in grado di coesistere con la libertà di ogni altro secondo una legge universale. Nel principio della libertà innata sono comprese, perché sono semplicemente altri modi di dire la stessa cosa:
l'uguaglianza innata, cioè l'indipendenza per la quale non siamo obbligati dagli altri più di quanto li possiamo reciprocamente obbligare, che discende immediatamente dal carattere formale della libertà e dall'universalità della legge;
la qualità di ciascuno di essere suo proprio signore (sui iuris), cioè capace di agire legalmente senza dipendere da decisioni altrui;
l'integrità, cioè l'aver titolo, prima di aver commesso atti giuridici che depongono per il contrario, a essere considerato una persona giuridicamente integra (iusta); 76
la facoltà di fare agli altri tutto ciò che non riduce ciò che è loro proprio in senso giuridico, purché se ne vogliano curare. Kant adduce l'esempio della semplice comunicazione del proprio pensiero e perfino della menzogna, perché dipende dagli altri crederci o no.
In questo testo si sostiene che, perché la menzogna sia giuridicamente perseguibile, non è sufficiente un discorso insincero, a cui l'interlocutore resta libero di credere o no: occorre che la falsificazione sia volta a privarlo di quanto gli spetta di diritto. Kant presenta, come esempio, il caso di un truffatore che ottenga, da un'altra persona, qualcosa che non gli sarebbe dovuto facendole credere con l'inganno (falsiloquium dolusum) di avere con lei un vincolo contrattuale: mendacium est falsiloquium in praeiudicium alterius. 77
La distinzione fra diritti innati e acquisiti è stata introdotta per fare chiarezza sull'onere della prova nelle dispute sui diritti acquisiti relative a diritti dubbi oppure, accertato il diritto, a fatti dubbi. Chi rifiuta l'obbligazione può appellarsi sistematicamente al proprio diritto innato, facendo quindi ricadere sull'altra parte l'onere di provare la sua pretesa di avere un diritto acquisito nei suoi confronti. In altri termini, è proprio grazie al diritto innato che onus probandi incumbit actori.
[ 66 ] Il giurista italiano Alberico Gentili, annoverato fra i fondatori del diritto internazionale moderno, nel suo De jure belli libri tres (I.3), argomentava l'estensione delle norme del diritto romano alle relazioni fra gli stati in questi termini: "Ius etiam, illis perscriptum libris lustiniani, non civitatis est tantum, sed et gentium, et naturae - et aptatum sic est ad naturam universum, ut imperio extincto, et ipsum ius diu sepultum surrexerit tamen, et in omnes se effuderit gentes humanas. Ergo et Principibus stat: etsi est privatis conditum a Iustiniano" ("E il diritto contenuto nei libri di Giustiniano non è di uno stato soltanto, ma anche delle genti e di natura - e si adatta così integralmente alla natura che, estinto l'impero ed esso stesso a lungo sepolto, sarà risorto per diffondersi fra tutti i popoli dell'umanità. Esso dunque vige anche per i sovrani, anche se Giustiniano lo istituì per i privati").
[ 67 ] Si veda B. Sharon Byrd, Joachim Hruschka, Kant’s Doctrine of Right. A Commentary, Cambridge, Cambridge U.P., 2010.
[ 68 ] Kant parla della società civile al singolare perché non saremmo in un vero e proprio stato giuridico se esso valesse internamente in uno o più paesi, ma non in tutti, né, tanto meno, nelle loro relazioni reciproche.
[ 69 ] Gli enunciati fra parentesi quadre sostituiscono "sono" e "è" nell'uso giudiziario del sillogismo.
[ 70 ] Infatti, significativamente, l'astenersi da menzogna e servilismo viene catalogato da Kant fra i doveri perfetti verso se stessi, trattati in una sezione dedicata della Dottrina della virtù perché non possono essere imposti dall'esterno tramite sanzioni penali, ma derivano dall'autocostrizione di chi è signore e non padrone di se stesso.
[ 71 ] Per ulteriori informazioni si rinvia a G. Giliberti, Storia del diritto romano, Torino,Giappichelli, 2001, XVI.5, da cui qui a fianco è riprodotta la p. 265.
[ 72 ] "Il diritto naturale è quello che la natura ha insegnato a tutti gli esseri animati. Non è quindi caratteristico solo del genere umano" Digesto 1.1.1.3
[ 73 ] L. Russo, Perché la cultura classica. La risposta di un non classicista, Milano, Mondadori, 2018, XVIII.
[ 74 ] Anche in questo caso Kant usa l'aggettivo "interno" in un senso coerente a quanto detto a proposito della lex iusti.
[ 75 ] Per rendersi conto che l'umanità di Kant ha poco a che vedere con l'appartenenza alla specie Homo sapiens sapiens basta leggere questo passo della Critica della ragion pratica (1788) [Ak V 87 (trad. it. di F. Capra per Laterza, corsivi miei)]:
L’uomo è bensì abbastanza profano, ma l’umanità nella sua persona, per lui, deve essere santa. In tutta la creazione tutto ciò che si vuole e su cui si ha qualche potere può essere adoperato anche semplicemente come mezzo; soltanto l’uomo, e con lui ogni creatura razionale, è fine in se stesso. Vale a dire esso è il soggetto della legge morale, la quale è santa in virtù dell’autonomia della sua libertà. Appunto per questa autonomia ogni volontà, anche la volontà propria di ciascuna persona, rivolta verso la persona stessa, è condizionata dall’accordo coll’autonomia dell’essere razionale: è limitata cioè dalla condizione di non assoggettare questo essere a nessun proposito che non sia possibile secondo una legge la quale possa derivare dalla volontà dello stesso soggetto passivo; perciò di non adoperare mai questo semplicemente come mezzo, ma, nello stesso tempo, anche come fine. Questa condizione noi la attribuiamo giustamente perfino alla volontà divina rispetto agli esseri razionali nel mondo come sue creature, perché essa si fonda sulla loro personalità, personalità, per la quale soltanto essi sono fini in se stessi.
[ 76 ] Questo principio, oltre a fondare la presunzione d'innocenza del diritto penale, delegittima, in una prospettiva più ampia, la prassi di disconoscere a priori il diritto di qualcuno in virtù dei pregiudizi ispirati da forme di realismo politico o da altre convinzioni antropologiche di origine empirica.
[ 77 ] Nel saggio sul diritto di mentire (Ak VIII 426) Kant avrebbe potuto agevolmente usare questa definizione restrittiva. In questo saggio, però, la via privatistica scelta nella Metafisica dei costumi viene esplicitamente scartata a favore di una posizione più difficile, pubblicistica, vale a dire la tesi che la menzogna, anche quando non danneggia gli esseri umani in carne e ossa delle cui relazioni si occupano i giuristi, è sempre una lesione dell'umanità in generale - delle condizioni strutturali del diritto, che sono di diritto pubblico e non privato.
Immanuel Kant, La metafisica dei costumi
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Based on a work at https://btfp.sp.unipi.it/dida/kant_mds