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L'articolo 1.2 dell'accordo TRIPS raccoglie nella "proprietà intellettuale" il diritto d'autore e i diritti connessi, i marchi commerciali, le indicazioni geografiche protette, i disegni industriali, i brevetti, gli schemi per circuiti integrati, i segreti commerciali. Tutti questi diritti, a differenza di quelli derivanti da obbligazioni, sono assoluti e verso tutti (erga omnes). L'idea di una proprietà intellettuale che insiste su entità incorporee invece che corporee sembrerebbe dunque ben fondata. E però - osserva Antonio Gambaro - la tradizione civilistica italiana applicava la proprietà solo a oggetti materiali, trattando i diritti inclusi nella cosiddetta "proprietà intellettuale" come semplici diritti di monopolio entro la disciplina della concorrenza e del mercato. 67
In effetti, questi diritti hanno in comune con la proprietà di oggetti corporei lo ius excludendi, ma non il godimento diretto del bene. Traggo utilità dalla bicicletta - e ne godo direttamente - spostandomi in città, a prescindere dalle disposizioni di legislatori e giudici; ne traggo dal romanzo che ho pubblicato solo perché la legge mi concede di vietare la distribuzione delle sue copie a chi non ottiene il mio permesso, di solito a pagamento. In questo caso l'affermazione che il romanzo "produce" un'utilità e quindi è giusto proteggerlo con uno ius excludendi è un circolo vizioso: a differenza di quella della bicicletta, qui l'utilità segue dal monopolio conferito dalla legge. Chi mi prende la bicicletta me ne sottrae il godimento diretto; chi ristampa un mio romanzo non mi priva della possibilità di leggerlo, correggerlo o svilupparlo: si limita a violare un monopolio legale. Almeno per chi non frequenta circoli viziosi, i "pirati" non sono ladri: 68 una cosa è violare monopoli legali, un'altra sottrarre oggetti ad altri. 69
In un'economia agricola come quella medioevale la terra poteva essere rappresentata in due modi:
come parte del mondo fisico che produce frutti;
come territorio che fornisce utilità grazie alle attività di chi ci abita.
Secondo la prima concezione la terra è una cosa corporea: il dominium proprietario insiste su di essa ed è uno ius in re, come diritto su un oggetto corporeo. 70
La seconda concezione, tipica dell'ordine feudale, guarda ai diritti che un signore può vantare nei confronti di chi abita un territorio, quali pedaggi, giurisdizioni, monopoli. Tali diritti, come pretese di azioni da parte delle persone, sono tutti immateriali. La proprietà feudale è dunque un fascio di "diritti, poteri, privilegi" che diventa facile estendere agli esiti del lavoro intellettuale.
Questa "proprietà intellettuale" nata dalla signoria ha poco a che vedere con l'allodio che, nell'ordine feudale, designava la proprietà piena. 71 La "proprietà", quando è "intellettuale", non è allodiale: il lettore-vassallo che paga per ottenere un e-book in licenza non ne diventa proprietario e continua a essere vincolato nell'uso del testo che - impropriamente 72 - crede di aver acquistato.
Chi parla di una proprietà intellettuale che insiste su cose immateriali dovrebbe anche riconoscere la possibilità che la cosa immateriale sia oggetto di trasferimento di proprietà e non solo di licenza. Se non lo riconosce, non di proprietà sta parlando, bensì di un controllo di origine feudale che sarebbe più onesto - sul continente - chiamare "monopolio".
Su questo sfondo, non stupisce che l'attuale sistema tecno-feudale abbia fra i suoi fondamenti la "proprietà intellettuale", vale a dire uno strumento di controllo di carattere feudale che ha il pregio di essere forte con i deboli e debole coi forti.
Quando il licenziatario è la parte più forte, il licenziante può mantenere l'illusione della proprietà (e la responsabilità civile e penale che ne consegue) 73 pur cedendogli, anche in via non esclusiva, lo sfruttamento economico di tutti i diritti connessi. 74
Quando il licenziante è la parte più forte, questi può controllare il licenziatario e catturarne e sfruttarne i dati comportamentali, perfino qualora le licenze siano molto permissive, 75 o proibirgli, con licenze ad hoc, eventualmente protette da restrizioni tecnologiche dette DRM, di intervenire sul software installato in un oggetto, anche materiale, da questi acquistato. 76
In questo sistema la "forza" consiste in una qualche forma di monopolio, compreso quello del controllo di spazi di transazione digitale totalmente privatizzati, quali Facebook o Amazon Marketplace. Questo controllo ha luogo tramite la proprietà intellettuale 77 e le sue protezioni supplementari introdotte dai TRIPS. 78
Questo fa sì che l'affermazione
La legge della proprietà intellettuale non si occupa del tuo diritto di controllare la tua copia della tua idea - diritto che [...] non ha bisogno di gran protezione. Ciò di cui si occupa veramente è il mio diritto di controllare la tua copia della mia idea. 79
sia vera ma parziale. Il monopolista in grado di indurre gli utenti a rinchiudersi in uno spazio di transazione privato non controlla solo la loro copia della sua idea, ma anche la sua copia della loro idea, grazie al potere combinato del diritto e del fatto.
La distinzione fra diritti reali e diritti personali, derivanti, questi ultimi, da obbligazioni che richiedono un formale consenso, fu, in astratto, una riconquista dei glossatori civilisti della scuola bolognese 80 E però, in mano ai signori dei tecnofeudi, a cui ci si assoggetta per lo più inconsapevolmente, tramite "contratti" non negoziati né negoziabili, l'uso della proprietà intellettuale ricorda molto di più la situazione altomedioevale, che Paolo Grossi descrisse così:
Non si smentisce il dominium dell’antico titolare catastale ma lo si devitalizza per dissanguamento lasciando che, senza eversioni clamorose, senza clamorose rivoluzioni culturali, venga espropriato nei poteri imprenditoriali da chi proprietario non è ma è il gestore dell'impresa. 81
Il nuovo dominium utile non insiste sulla terra ma sulle persone, e piace immaginarlo come proprietà per non scoprirlo come servitù.
Le lingue non morte sono sistemi storici di mediazione nei quali chi discorre dà forma al suo pensiero entro sistemi di simboli condivisi; questi sistemi condivisi, a loro volta, rimangono vivi fin tanto che ci sono persone che, parlando, li usano e li sviluppano. Come osservò Tullio De Mauro, l'idea che la lingua sia uno specchio, il quale riflette meccanicamente cose e concetti oggettivamente esistenti, non fu superata per la prima volta da Wilhelm von Humboldt, ma era già in crisi nella prima età moderna. La scienza si costruì una sua lingua per parlare di relazioni e di tassonomie non rintracciabili negli idiomi storici; per Lutero, traduttore della Bibbia in volgare, 82 ogni lingua ha un suo modo di rappresentare le cose e tutte, con pari dignità, possono trasmettere la parola di Dio; per Hobbes e Locke i vocaboli, lungi dal rispecchiarne l'ipotetica natura, condizionano l'acquisizione dei concetti; il progetto di Leibniz di una lingua universale deriva dalla consapevolezza della storicità delle lingue comunemente parlate, e per Giambattista Vico le lingue non riflettono le categorie e i concetti universali cari ad aristotelici e razionalisti perché si sono formate - prima di Aristotele, della scienza e della filosofia - nella poesia. 83 Il traduttore, dunque, non sostituisce meccanicamente vocaboli a vocaboli, ma compie un'operazione creativa, cercando di indovinare come sarebbe suonato il discorso originale se fosse stato pronunciato in un sistema linguistico e culturale diverso.
La prima età moderna vide, accanto a Lutero che ebbe miglior fortuna, traduttori rivoluzionari quali William Tyndale che pagarono le loro scelte di traduzione - tutt'altro che meccaniche - con la vita:
Le parole e le frasi – singole parole! – che William Tyndale aveva appena tradotto nella Bibbia avevano parimenti sconvolto il potere costituto del XVI secolo – la Chiesa, lo Stato e in particolare Thomas More – in mille modi diversi. I testi della Bibbia prima di Tyndale parlavano di sacerdote, Chiesa, carità e penitenza; Tyndale spazzò via tutto questo. Tradusse la parola greca presbyteros con “anziano”, mentre la Chiesa l'aveva sempre tradotta con “sacerdote”; tradusse agape con “amore”, mentre la Chiesa l'aveva sempre tradotta con “carità”; tradusse ekklesia con “congregazione”, mentre la Chiesa l'aveva sempre tradotta con “chiesa”; e tradusse exomologeo con “riconoscere”, mentre la Chiesa usava “confessare”. Soprattutto, tradusse la parola greca metanoeo con “pentirsi”. Metanoeo è una parola greca classica e del Nuovo Testamento che significa “un cambiamento intellettuale”. Significa quel tipo di mutamento completo che può avvenire nell'intelletto delle persone e cambiare l'orientamento della loro vita. La chiesa latina l'aveva sempre tradotto come paenitentiam agite, che significa “fare penitenza”. Ora, fare penitenza implica pagare denaro, e perciò non volevano che il Nuovo Testamento dicesse “pentirsi”. Ma se guardiamo in Luca 17:3-4, Cristo dice “pentitevi”. In Atti 2:37, il popolo chiese a Pietro e agli apostoli: “Che cosa dobbiamo fare?”. Il greco nel versetto 38 dice ‘pentitevi’. La chiesa, tuttavia, dice “fate penitenza”. 84
Anche Kant trattò le traduzioni come discorsi dei traduttori e non degli autori delle opere originali. In quanto nuovi discorsi, non richiedono, per essere resi pubblici, l'assenso degli autori delle opere che li ispirano.
Se però si modifica il libro di un altro abbreviandolo, ampliandolo o rielaborandolo) tanto che si commetterebbe anche ingiustizia, se lo si facesse poi uscire in nome dell'autore dell'originale, allora la rielaborazione fatta a proprio nome dal curatore non è una ristampa e non è proibita. Infatti in questo caso un altro autore compie, rispetto al primo, un negozio tramite il suo editore e non si intromette nel suo negozio col pubblico; l'editore non presenta quell'autore come parlante attraverso di lui, bensì un altro. Neanche la traduzione in un'altra lingua può essere ritenuta una ristampa, perché non è il medesimo discorso dello scrittore, sebbene i pensieri possano essere gli stessi. (AK VIII, 86-87)
Kant riecheggiava una tesi comune. Il caso britannico Burnet v Chetwood (1716-1721), poco dopo l'entrata in vigore dello Statute of Anne, aveva confermato la libertà di traduzione in merito a una versione dal latino all'inglese: la versione di un libro in un'altra lingua "per alcuni aspetti può essere detta un libro diverso", il cui autore è il traduttore. 85 Così, sul suolo britannico, le traduzioni rimasero libere per quasi due secoli, fino al Copyright Reform Act del 1911, che applicò la convenzione di Berna.
La posizione di Kant sulla traduzione, come quella della Court of Chancery, può essere ricondotta pedissequamente alla dottrina della dicotomia fra idee ed espressioni. L'autore dell'opera cosiddetta originale compone un discorso per esprimere i suoi pensieri, il traduttore tenta di interpretare tali pensieri in una lingua diversa, la quale può anche essere così aliena all'autore da rendergli impossibile valutare se si ritrovi o no nella nuova interpretazione. Come diversa espressione, la traduzione sarebbe dovuta restare libera, come lo è tuttora nei paesi che non hanno aderito alle convenzioni internazionali sul diritto d'autore.
La deriva che ridusse un'espressione così diversa da poter essere irriconoscibile per l'autore dell'"originale" a qualcosa di più simile, per il suo regime giuridico, a una copia meccanica, inizia nel secondo quarto dell'Ottocento in Francia. Come scrive David Bellos, in un sistema di diritto d'autore ancora solo nazionale, scrittori francesi quali Balzac, Georges Sand e Victor Hugo si resero conto che la ristampa all'estero e le traduzioni delle loro opere produceva ricavi di cui non erano partecipi. L'Association littéraire et artistique internationale fondata a Parigi nel 1878 dallo stesso Hugo fece campagna per l'internazionalizzazione del diritto d'autore che sfociò nella Convenzione di Berna (1886).
La Convenzione attribuì all'autore dell'opera tradotta un diritto di traduzione, inizialmente limitato al diritto esclusivo di autorizzare la traduzione per un periodo di 10 anni dalla pubblicazione. L'autore, o chi per lui, diventò così un "proprietario", o, meglio, un signore di "contenuti", dotato del diritto esclusivo ad autorizzare, anche a pagamento, la loro espressione in opere dell'ingegno altrui. Con un apparente contrappasso, la versione inglese autorizzata di Les Misérables, che Hugo diede in licenza a uno storico militare che non apprezzava la narrazione della battaglia di Waterloo, ne rimase mutilata fino al 2007. Vicende simili si sono ripetute più volte. Se i "contenuti" sono sotto la signoria di qualcuno, questi avrà titolo ad autorizzarne la coltivazione e a trarre rendite dai frutti del lavoro del traduttore-servo. Il fatto che il regime di licenza favorisca lunghi sequestri dell'interpretazione in altra lingua di un "originale" la cui versione è stata data in esclusiva indica che:
la traduzione non è un lavoro meccanico, bensì ermeneutico, che richiederebbe libertà non solo nella discussione, ma anche nella condivisione di versioni alternative 86
lasciare in mano al "proprietario dei contenuti" il diritto di autorizzarne la traduzione non lo protegge affatto dalle versioni infedeli, ma ne amplifica l'effetto: se la licenza è esclusiva, la pubblicazione di versioni alternative resta vietata fino alla scadenza dei diritti.
Una volta obliterato, per amor di signoria intellettuale, il gioco dell'interpretazione, il traduttore è ridotto a una sorta di bracciante o, più propriamente, di servo della lettera. Come scrive David Bellos:
Il diritto di traduzione ha forse influito sulla prassi e sulla professione del tradurre più di ogni altro cambiamento degli ultimi due secoli. Dalla libertà entusiasmante della cultura europea del XVIII secolo, alla creazione di un pubblico di lettori di massa negli Stati Uniti del XIX secolo, all'impatto enorme della letteratura occidentale in Cina e Giappone nella prima parte del XX secolo fino ai successi impressionanti dell'Unione Sovietica nella creazione, dopo il 1917, di una popolazione alfabetizzata e colta, le “nazioni pirata” hanno più volte mostrato gli effetti benefici del rigetto del diritto di traduzione. Invece la diffusione del diritto di traduzione ha dato origine a una nuova rappresentazione del traduttore, non più come un creatore bensì come un "prestatore d'opera" il cui compito di base è “servire il sorgente"", ove “il sorgente” è, sul piano giuridico ed economico, un "contenuto" proprietario. Le nozioni attuali di traduzione “corretta e completa” e di rispetto dell'originale, che avrebbero lasciato di stucco Chapman, Dryden e perfino Korney Chukovsky, sono ombre istituzionali proiettate dal regime dei diritti di proprietà intellettuale del XX secolo. Così come lo è la costante e inesorabile proletarizzazione della professione di traduttore.
Al traduttore umano, ancorché asservito, viene bizzarramente riconosciuto un diritto d'autore sul suo lavoro.
Ontologia dei beni e ius excludendi. Comparazione e diritto civile. 2010.
Translation Rights. Hopscotch translation. 2022.
[ 67 ] Non è una sottigliezza scolastica: la cosiddetta proprietà intellettuale è un'invenzione storica, che comincia ad essere presa sul serio solo a partire dal XVIII secolo
[ 68 ] Ma tutt'al più contrabbandieri. E ci possono essere buone ragioni per violare monopoli legali.
[ 70 ] Come ricorda Gambaro, nella tradizione romanistica, la distinzione di (Gaius, 2.12-14 fra res corporales e res incorporales) era fondata sulla convinzione che la proprietà, cioè il totale controllo sull'oggetto, ne esaurisse tutte le possibili utilità, mentre obbligazioni e diritti reali limitati facessero emergere dei diritti soggettivi come mediazioni per un'utilità parziale. Da qui deriva la nozione di res incorporalis, ma nel senso di un diritto e non di un bene immateriale.
[ 71 ] William Blackstone definisce la proprietà allodiale come quella che ciascuno "possesseth merely in his own right, without owing any rent or service to any superior. This is property in it's highest degree; and the owner thereof hath absolutum et directum dominium, and therefore is said to be seised thereof absolutely in dominico suo, in his own demesne."(Commentaries on the Law of England, Book II, VII, 105). Ma - si affretta ad aggiungere - in Inghilterra nessuno gode di una proprietà allodiale.
[ 72 ] Come hanno avuto modo di rendersi conto gli sfortunati clienti della libreria on-line della Microsoft, i cui libri sono stati cancellati quando l'azienda ha deciso di chiuderla. Signorilmente, la Microsoft li ha rimborsati: ma il denaro non può certo sostituire un libro che si è letto e si vorrebbe poter continuare a consultare, o che non si può più leggere.
[ 73 ] Daniel Defoe, anticipando Foucault, sostenne che "if an Author has not the right of a Book, after he has made it, and the benefit be not his own, and the Law will not protect him in that Benefit, 'twould be very hard the Law should pretend to punish him for it." (An Essay on the Regulation of the Press, 1704). Oggi la responsabilità covile e penale, per chi è usato da Facebook, è di nuovo sconnessa dalla protezione della possibilità di trarne guadagno (Bellos, Montagu, Who owns this sentence?, IX).
[ 74 ] Si vedano per esempio i Terms of Service di Meta al punto 3.3 (1 e 2): l'utente mantiene la titolarità dei suoi diritti di proprietà intellettuale, ma dà alla multinazionale una licenza non esclusiva a sfruttare la sua opera in tutti i modi possibili.
[ 75 ] Così avviene nella cosiddetta editoria (scientifica) di sorveglianza
[ 76 ] Per esempio, John Deere usa le licenze contro i suoi stessi acquirenti, obbligandoli a un software che può rendere, da remoto, i "loro" trattori inutilizzabili e che impedisce loro di ripararli da sé. Cory Doctorow, The Internet Con. How to Seize the Means of Computation, Verso, 2023, c. 4: "questo processo si chiama VIN locking [blocco tramite Numero di Identificazione del veicolo o VIN]. VIN è un termine che viene dall'industria automobilistica e indica il numero di serie unico inciso sul telaio di ogni auto e inserito in fabbrica nel computer che opera come unità di controllo. I dispositivi con blocco VIN non solo verificano che tutte le loro parti provengano dal produttore originale, ma garantiscono anche che tali parti siano state installate dai tecnici ufficiali del produttore. Prima che un componente con blocco VIN possa essere usato da un dispositivo, un tecnico autorizzato deve inserire un codice di sblocco in modo che il dispositivo sappia che la nuova parte è stata installata da qualcuno che l'ha fatturata e ha trasferito il pagamento all'azienda e ai suoi azionisti. Ciò significa che quando a un contadino si rompe un trattore John Deere e ne viene sostituito un pezzo, il trattore resta immobilizzato fino a quando alla fine della solitaria strada di campagna non appare un tecnico Deere per dare un'occhiata alla riparazione e digitare un codice di accesso. I trattori John Deere sono tra i più famigerati utilizzatori del blocco VIN. L'azienda, una monopolista che ha acquistato quasi tutte le altre aziende del settore, è stata capofila mondiale della lotta contro il “diritto alla riparazione" nel periodo in cui la maggior parte delle forniture alimentari globali dipendeva dai suoi prodotti. Deere sostiene che i contadini siano fondamentalmente dei bifolchi a cui non si possono affidare le nuove meraviglie computerizzate da essa fornite. Il fatto che John Deere possa addebitare agli agricoltori un paio di centinaia di dollari ogni volta che i suoi trattori si rompono è, a suo dire, solo una coincidenza incredibile."
[ 77 ] Che Meta si tiene ben stretta (3.3 4), così come Amazon Marketplace (AWS Intellectual Property License, 3-4).
[ 78 ] Che Apple ha usato per impedire l'installazione di App Store altrui, non soggetti alle sue gabelle.
[ 79 ] "Intellectual property law is not about your right to control your copy of your idea – this is a right that [...] does not need a great deal of protection. What intellectual property law is really about is my right to control your copy of my idea." (Michele Boldrin, David K. Levine, Against Intellectual Monopoly, 2008, VII, p. 175, corsivo aggiunto).
[ 80 ] Emanuele Conte, Cose, persone, obbligazioni nel ragionamento dialettico medioevaleDiritto comune, Bologna. il Mulino. 2009, pp. 113-127.
[ 81 ] Paolo Grossi, «La proprietà e le proprietà nell'officina dello storico»Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 17, 1988, p.392.
[ 82 ] E infatti, come traduttore, rivendicò il diritto all'integrità del suo testo - non in quanto creatore ma in quanto strumento di un'autorità che lo trascendeva - tramite un Monito agli stampatori (1545). Contro il pregiudizio favorito dalla cultura della proprietà intellettuale, la traduzione di Lutero non fu affatto un'operazione meccanica, ma condusse alla fondazione di una lingua tedesca comune.
[ 83 ] Tullio De Mauro,Introduzione alla semiotica, Laterza, Roma-Bari 1970, pp. 52 ss.
[ 84 ] Peter B. Kaufman, The New Enlightenment and The Fight to Free Knowledge, New York Seven Stories Press, 2021, I.1.
[ 85 ] La Court of Chancery, che decideva secondo equità, riconobbe le traduzioni come opere nuove che non richiedono autorizzazione ai sensi dello Statute of Anne. Però il Lord cancelliere, ancora prossimo dalle radici censorie del privilegio librario, proibì la pubblicazione della versione inglese, perché pericoloso per la religione e la moralità.
[ 86 ] Ottenere censure delle versioni "infedeli" in nome di un diritto morale d'autore personale, ereditabile e inalienabile, non solo perché è differentemente protetto negli ordinamenti giuridici positivi, ma soprattutto perché anch'esso limita la libertà di interpretare l'opera. Se l'autore ha degli eredi questi possono bloccare la circolazione di traduzioni e altre opere derivate anche ben oltre la scadenza dei termini del copyright, come mostra la vicenda del film Carmen Jones (1954) che poté essere proiettato nelle sale cinematografiche francesi solo a partire dal 1981.
Improprietà intellettuale
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