La prima parte della prefazione anticipa quale sia la posizione della metafisica dei costumi nel sistema della conoscenza filosofica: essa segue alla critica della ragion pratica, proprio come i fondamenti metafisici della scienza della natura seguono alla critica della ragion pura.

Per Kant, infatti, ogni metafisica ha preliminarmente bisogno di una critica che vagli, in ambito teoretico, le possibilità e i limiti della nostra conoscenza, e, in ambito pratico, le possibilità e i limiti della nostra azione. Rispetto alla tradizione della metafisica, l'innovazione maggiore è la critica, che richiede un radicale cambiamento del nostro punto di vista chiamato dal filosofo "rivoluzione copernicana". Una volta compiuta la critica si potrà ricostruire una metafisica finalmente legittima, che avrà come oggetto la natura quando si occuperà dei princípi che strutturano la nostra conoscenza dell'essere, e i costumi quando tratterà i princípi dell'azione di esseri razionali liberi.

La metafisica dei costumi, a sua volta, si divide in due parti, in conformità alla partizione kantiana della morale in diritto ed etica:

Il diritto è per Kant un concetto puro, cioè indipendente dall'esperienza, perché costruito dalla ragione nella sua autonomia. In quanto tale, però, va applicato alla prassi umana e dovrebbe contenere una casistica empirica che, proprio perché i suoi contenuti vengono dall'esperienza, non può essere esaurita. Per questo motivo, la prima parte della Metafisica dei costumi non si chiama "metafisica del diritto" bensì "fondamenti metafisici della dottrina del diritto". Gli esempi casistici, perché siano chiaramente distinti dalla parte a priori, sono presentati in note apposte al testo principale.

Kant è consapevole che il suo modo di scrivere suona oscuro, o addirittura - accusa, questa, frequente contro i trattati di filosofia - volutamente incomprensibile allo scopo di dare un'impressione di profondità. Per sottrarsi a questa accusa si impegna ad attenersi alle indicazioni di Christian Garve, ma con un limite importante e insuperabile.

Garve era un esponente della Popularphilosophie, per la quale ogni dottrina filosofica doveva essere ricondotta alla popolarità, vale a dire a una resa sensibile sufficiente per la comunicazione generale [einer zur allgemeinen Mittheilung hinreichenden Versinnlichung]. Però - obietta Kant- la critica alla facoltà della ragione e tutto ciò la cui determinazione può essere certificata solo attraverso questa critica non può essere "sensibilizzata" per ridurla a popolarità, proprio perché si occupa della distinzione fra sensibile e soprasensibile. Lo stesso vale per una metafisica formale, perché lavora con princípi che fanno astrazione dalla sensibilità. I suoi risultati, tuttavia, possono essere resi chiari a una ragione sana, che fa metafisica senza saperlo.

In altre parole: la critica e la metafisica kantiana non possono essere "sensibilizzate" perché compiono, a differenza della Popularphilosophie, una scomposizione dell'esperienza che le induce a mettere tra parentesi le rappresentazioni dei sensi. Una "sensibilizzazione" divulgativa le obbligherebbe a rimescolare quanto hanno diviso. ¹

Nel caso della filosofia critica, più che sulla popolarità si deve insistere sull'accuratezza scolastica, ossia sull'impiego di un linguaggio tecnico preciso, che aiuti una ragione frettolosa a riflettere su se stessa prima di fare asserzioni dottrinarie.

Che rapporto ha la filosofia critica con le teorie filosofiche precedenti? Ha davvero l'arroganza di sostenere di essere l'unica filosofia?

Per rispondere a questa domanda, dobbiamo preliminarmente chiederci se ci può essere più di una filosofia. La storia del pensiero mostra che ci sono stati più modi di fare filosofia e più modi di risalire a princípi razionali per tentare di fondare un sistema. La ragione umana, tuttavia, è una: dunque, oggettivamente, anche la filosofia deve essere una, così come chi si occupa di morale assume che la virtù sia una e una sia la dottrina della virtù, per il chimico esiste un'unica chimica e per il medico un'unica medicina. Infatti, per possedere un sapere sistematico come dev'essere quello scientifico non basta avere un coacervo di nozioni sparse, sconnesse e incoerenti: tutto deve essere ricondotto entro un orizzonte unitario.

Questo non elimina i meriti storici di chi ha fatto filosofia prima di Kant o chimica prima di Lavoisier e ha permesso ai posteri di imparare dai loro successi e insuccessi. Sul piano teorico, però, sarebbe contraddittorio sostenere che esistano o siano esistite più filosofie diverse, tutte ugualmente vere. Chi fa filosofia, se crede in quello che fa, deve essere anche convinto di lavorare per la filosofia e non per una filosofia. Quando il filosofo critico si comporta come se la sua fosse l'unica filosofia, fa esattamente quello che hanno fatto, fanno e faranno tutti i filosofi passati, presenti e futuri. Se non fosse così, avremmo un universo di teorie incommensurabili e poco meritevoli di essere prese in considerazione: perché studiare l'una e non l'altra, se tutte si equivalgono? ²

Per poter svolgere quanto annunciato del titolo, Kant spiega che si riferisce alla capacità di desiderare (Begehrungsvermögen), che è la capacità di essere causa degli oggetti delle proprie rappresentazioni, ossia di attuare quello che ci si rappresenta tramite la propria azione. Questa facoltà è in grado di operare solo se il soggetto può agire in conformità alle proprie rappresentazioni, cioè solo se il soggetto è vivo. Kant, in altre parole, collegando la vita al desiderio e alla capacità di perseguire ciò che esso si rappresenta, la definisce in senso attivo e non meramente contemplativo. ⁴

Alla capacità di desiderare ⁵ sono collegati il piacere e il dispiacere (Lust, Unlust). La ricettività nei loro confronti - cioè la capacità di provare piacere o dispiacere per una rappresentazione - si chiama sentimento (Gefühl).

Il collegamento fra desiderio e piacere/dispiacere è unidirezionale: se c'è desiderio positivo o negativo c'è sempre anche piacere o dispiacere, ma non viceversa. Infatti, (1) ci può essere un piacere non associato al desiderio dell'oggetto, ⁶ bensì alla rappresentazione che ce ne facciamo, indipendentemente dalla sua esistenza; (2) il piacere e il dispiacere possono seguire e non precedere il desiderio, cioè essere non la sua causa, ma il suo effetto. ⁷

Il sentimento contiene solo l'aspetto soggettivo del rapporto con una rappresentazione, cioè solo la relazione della rappresentazione con il soggetto, e non ci dice nulla dell'oggetto che lo provoca: ⁸ per questo piacere e dispiacere non si possono spiegare più chiaramente, ma se ne possono considerare solo le conseguenze. ⁹

Kant distingue due tipi di piacere (212):

Ristretto il campo dell'indagine al piacere pratico, Kant propone una classifica, fondato sul modo in cui esso determina o viene determinato dalla capacità di desiderare: ¹¹

A. il piacere determina la capacità di desiderare, agendo come causa ("lo desidero perché mi piace"):

B. il piacere è determinato dalla capacità di desiderare ("mi piace perché lo desidero"):

Fino a questo punto Kant ha descritto la capacità di desiderare attribuendole, genericamente, l'uso di "rappresentazioni". Ora, però, queste "rappresentazioni" sono specificate in forma di concetti, cioè di rappresentazioni unificate dall'intelletto tramite la categorie. Le definizioni successive superano il desiderio per mettere l'accento sulle azioni per soddisfarlo

"Capacità di fare o tralasciare a piacimento" (Vermögen nach Belieben zu thun oder zu lassen) è il nome che attribuiamo alla capacità di desiderare secondo concetti, in quanto il motivo che determina la sua azione si trova in essa stessa e non nell'oggetto. Essa però si chiama anche:

La volontà non delibera sull'azione, come l'arbitrio, ma ne giudica il motivo determinante e "non ha essa stessa dinanzi a sé propriamente nessun motivo determinante" (und hat selber vor sich eigentlich keinen Bestimmungsgrund): ¹⁵ in questo senso, in quanto può determinare l'arbitrio, Kant dice che è la ragion pratica stessa - vale a dire la ragione che, essendo critica e autonoma, ha, indirettamente, giurisdizione sulla nostra azione, ¹⁶ in quanto valuta i progetti dell'arbitrio. Sotto la volontà possono ricadere sia l'arbitrio, sia la mera aspirazione, perché la ragione può determinare la capacità di desiderare in generale.

Non bisogna lasciarsi spaventare da questa complicata nomenclatura: il testo ha sempre lo stesso oggetto, la capacità di desiderare, che riceve nomi diversi a seconda della funzione - risolversi ad agire, vagheggiare, valutare i propri moventi - presa di volta in volta in esame.

L'arbitrio si chiama libero quando può essere determinato dalla ragion pura; si chiama animale (arbitrium brutum) se è determinabile solo dall'inclinazione intesa come stimolo sensibile.

L'arbitrio umano non è né bruto, né puramente razionale (puro): è influenzato (afficiert) dagli stimoli sensibili, ma su di esso agisce anche la ragione. La sua libertà può essere intesa in due sensi: ¹⁷

La critica della ragion pura ha separato la ragione stessa dalla conoscenza diretta dell'essere, riducendola a facoltà critica: ma come può una facoltà meramente critica essere pratica, cioè dettare leggi per l'azione? La ragione non può offrire la "materia della legge", cioè dei contenuti normativi propri. Però il suo stesso essere critica nasce da una esigenza di universalità: ci mettiamo in discussione, come esseri razionali, perché non possiamo sopportare che quello che sappiamo o crediamo sia in realtà qualcosa di particolare, che vale solo per me o solo per "noi". Questa richiesta, anche se non produce contenuti, ha però una forma: la forma, appunto, dell'universalità.

Il motivo che determina un arbitrio libero sarà dunque l'attitudine della sua massima alla legge universale. La massima di una azione è la regola soggettiva che una capacità di desiderare che opera secondo concetti propone a se stessa; il test di universalizzabilità proposto dall'imperativo categorico serve per capire se questa regola soggettiva può diventare oggettiva, cioè universale. Se, cioè, la mia azione può trovare giustificazione solo per me, oppure sono in grado di legittimarla razionalmente di fronte a tutti gli esseri razionali. ¹⁸

Le massime soggettive degli esseri umani non sono di per sé razionali. Per questo la legge della ragione ci si presenta come un comando o imperativo, di divieto o di precetto, cioè come un ordine di un tribunale che è parte di noi, ma nel quale non ci ritroviamo mai completamente. ¹⁹

Per distinguere le leggi della natura, deterministiche, da quelle della libertà, ²⁰ Kant chiama queste ultime morali (moralisch), e le divide in:

Kant sostiene che le leggi giuridiche dovrebbero valere anche eticamente, sebbene non sia sempre possibile considerarle sotto questo aspetto. Per diritto, infatti, da giusnaturalista, egli non intende il diritto positivo, ma la norma costruita dalla ragione - il diritto dei filosofi, che dovrebbe misurare lo stesso ordinamento vigente.

Le scienze della natura, che si occupano degli oggetti dei sensi esterni ²¹ hanno una loro metafisica, vale a dire sono strutturate da un sistema di princípi a priori indipendenti dall'esperienza. Esse, però, intendono descrivere ciò che è dato dall'esperienza: per questo possono permettersi di accogliere, accanto ai princípi a priori, anche dei princípi generali di origine empirica ²² Esempi di questi princípi di origine empirica ma di validità generale sono, nella fisica, il terzo principio della dinamica di Newton; ²³ nella chimica, addirittura, tutte le sue leggi fondamentali. ²⁴

Le leggi morali (Sittengesetze), invece, non possono avere parti empiriche, perché non descrivono la natura e non elaborano dati, ma devono essere compatibili con la nostra libertà e indirizzare ad azioni che non sono, o non sono ancora, date: per questo valgono come leggi solo se possiamo intenderle come a priori e necessarie. La contaminazione empirica le priverebbe del loro senso morale, perché le renderebbe contingenti.

Se la morale si riducesse alla dottrina della felicità non potremmo attribuirle princípi a priori. Infatti, anche se può sembrare che la ragione sappia riconoscere senza bisogno dell'esperienza con quali mezzi ottenere un godimento durevole delle vere gioie della vita, quanto si insegna a priori sul tema è per Kant o tautologico o infondato. ²⁵

La dottrina della felicità era una parte centrale della filosofia pratica pre-critica; Kant, però, la rende marginale, non solo moralmente ma anche politicamente. Come già spiegato altrove, la felicità può ben essere compresa come un'idea della ragione, in quanto si riferisce a una totalità che è qualcosa di più di una collezione casuale di momenti lieti. Ma come darle dei contenuti razionali? A questa domanda si può rispondere in due maniere, entrambi insoddisfacenti:

La parola tedesca Sitten, similmente al latino mores, designa i costumi intesi come modi di vivere. Ma la risposta alla domanda "che cosa devo fare?" non può venire né, interiormente, dall'osservazione di noi stessi e della nostra animalità, né, esternamente, da quanto accade e da come si agisce nel mondo. Questi elementi descrittivi, in quanto li costruiamo come dati, non hanno nulla a che vedere con la nostra libertà. Le leggi morali hanno autorità su tutti gli esseri razionali non per le loro inclinazioni, ma in quanto sono liberi e dotati di ragion pratica, cioè sono in grado di riflettere criticamente su se stessi e di decidere il corso delle loro azioni sulla base delle leggi della loro autonomia.

La ragione sa anche calcolare il nostro vantaggio, facendo uso dell'esperienza, per offrirci dei consigli di comportamento. Ma la sua preminenza morale non può derivare da questi consigli prudenziali, sia perché la loro generalità è precaria, sia perché dipendono dai contenuti che, soggettivamente, attribuiamo alla felicità. Anche per questo Kant li chiama "consigli" e non comandi: nella deliberazione morale, possono svolgere un ruolo ausiliario ma non possono mai essere l'elemento decisivo.

Anche la tecnica è una forma di azione. Che rapporto ha con la filosofia pratica? ²⁶ Per Kant, la competenza del tecnico si basa su dottrine tecnico-pratiche, interamente fondate sulle leggi, meccaniche, della natura, e dunque da collocare sotto la giurisdizione della filosofia teoretica. ²⁷ Merita il nome di filosofia pratica solo quella che può concepire agenti morali liberi che agiscono secondo leggi della libertà.

Se questa filosofia pratica fosse un'arte, sarebbe l'arte divina di costruire un mondo sistematicamente regolato dalle leggi della libertà. Kant dice quest'arte divina perché essa è inaccessibile agli esseri razionali finiti, i quali sono in grado di governare solo una porzione piccola di se stessi e un'altrettanto piccola porzione del mondo. ²⁸

Kant considera la legislazione nel senso più ampio possibile, includendovi:

La legislazione così considerata è da lui distinta in due componenti:

L'elemento oggettivo della legge comprende quindi, in una prospettiva teoretica, la rappresentazione della doverosità della legge. Questa rappresentazione però contiene una determinazione dell'arbitrio soltanto possibile. Per fare il proprio dovere, cioè per determinare effettivamente il proprio arbitrio a mettere in atto la legge, occorre un elemento soggettivo, il movente che mi spinge ad attuare l'azione o l'omissione prescritta dalla legge. Dal punto di vista pratico, l'elemento soggettivo è decisivo. Senza il movente, la legge rimarrebbe un'eventualità teorica: "Dovrei fare X, lo so: ma chi me lo fa fare?". Per questo Kant usa il criterio del movente per suddividere la legislazione in:

Nel caso della legislazione etica chi la attua lo fa per compiere il dovere prescrittogli dalla ragione, autonomamente (moralità). Nella legislazione giuridica, invece, interessa soltanto che l'azione venga eseguita (legalità): per questo il movente può essere diverso dall'idea del dovere e l'arbitrio può essere determinato patologicamente ³¹ tramite le inclinazioni e le avversioni. ³²

I doveri fondati sulla legislazione giuridica (doveri di diritto) sono esclusivamente esterni e sono assicurati solo dall'aggiunta di moventi esterni, vale a dire dalla minaccia di punizioni in caso di inadempienza. Non possono essere interni perché dipendono da una legislazione che non ha bisogno che l'idea del dovere - l'adesione libera alla legge - sia un movente.

I doveri fondati sulla legislazione etica (doveri di virtù) possono essere sia interni sia esterni: ma dato che il loro movente è l'adesione libera alla legge, non possono essere imposti da una legislazione esterna, neppure se divina. Una divinità che obbligasse alla moralità delle intenzioni con un sistema di ricompense e castighi otterrebbe infatti, non diversamente da un despota umano, solo un'obbedienza esteriore fondata sulla paura o sulla speranza: la libertà nel suo concetto positivo non può essere imposta.

Se per diritto s'intende il diritto secondo ragione, tutti i doveri, in foro interno, rientrano direttamente o indirettamente nell'etica, anche se non tutta la legislazione è contenuta nell'etica. Ne rimane fuori, infatti, la legislazione che fa uso della coercizione per ottenere obbedienza - vale a dire le legislazione giuridica. Una persona onesta mantiene la parola data (pacta sunt servanda) anche se nessuno la costringe: ma, dal punto di vista della legislazione, il dovere di tener fede a un contratto che si è firmato è un dovere di diritto ³³ - cioè un dovere che insiste su una azione a cui si potrebbe essere costretti.

Rispettare un contratto anche quando nessuno ci costringe a farlo è un'azione virtuosa, ma il suo adempimento è un dovere di diritto. Se così non fosse, il dovere di osservare i contratti sarebbe un dovere etico come, per esempio, quello della benevolenza - il che metterebbe il contraente inadempiente al riparo da ogni coercizione esterna, perché l'obbligazione dell'etica è soltanto interiore. ³⁴

Dal punto di vista teoretico - descrittivo - la libertà è per Kant un concetto trascendente, ³⁵ al di là delle nostre capacità cognitive perché non se può dare un esempio adeguato in nessuna esperienza possibile. Noi, infatti, conosciamo i fenomeni spiegandoli, cioè inserendoli in nessi di causa ed effetto: sostenere che qualcosa è libero, cioè senza una causa, significherebbe dire che è inspiegabile. Ma una simile affermazione bloccherebbe illegittimamente la nostra ricerca; infatti

L'idea di libertà è dunque un concetto puro della ragione: la sua funzione è solo regolativa e non costitutiva. Non la possiamo usare, in altre parole, per dar forma a oggetti dotati di una componente empirica. È solo un orizzonte dell'indagine, per di più meramente negativo: noi abbiamo bisogno di spiegare tutto, ma chi ci assicura che tutto sia spiegabile in termini causali?

Kant, però, pensa che sul piano dell'azione la ragione mostra che questo concetto ha una sua Realität, cioè è possibile trattarla come qualcosa che ha una sua qualità. ³⁶

Questo concetto della libertà è chiamato positivo perché non è, negativamente, una semplice indipendenza da causa empiriche, ma una vera e propria capacità di autolegislazione o autonomia. È dalle leggi per l'azione che possiamo conoscere la libertà e non viceversa, perché una conoscenza teoretica di una libertà dotata di qualità affermativa, cioè teoreticamente descrivibile, ci è, come abbiamo visto, preclusa. Le leggi morali, rispetto al nostro arbitrio, che non si lascia guidare solo dalla ragione, ci si presentano come imperativi categorici (incondizionati) e non come imperativi tecnici (prescrizioni dell'arte). Questi ultimi imperativi sono ipotetici in quanto hanno autorità solo se noi vogliamo l'oggetto che essi aiutano a produrre.

In virtù degli imperativi le azioni possono essere

Ed è dal rispetto dell'imperativo categorico che scaturisce, come mero effetto della determinazione dell'arbitrio e non come motivo della leggi pratiche, il sentimento morale con la sua variabilità soggettiva. Kant riduce il sentimento morale - contro Hutcheson - a una conseguenza soggettiva delle nostre valutazioni in coerenza con la sua critica alla morale come dottrina della felicità: l'esperienza non gode dell'universalità necessaria per poter fondare una legge morale valida per tutti.

Kant elenca alcuni concetti che sono comuni a diritto ed etica. Il primo di questi concetti è l'obbligazione (Verbindlichkeit), definita come "la necessità di una azione libera sotto un imperativo categorico della ragione".

Perché Kant usa il termine "imperativo" in luogo di "legge pratica"? La legge pratica presenta ³⁷ la necessità di una azione, ma non dice se essa sia anche internamente necessaria per il soggetto agente, oppure accidentale perché questi potrebbe anche scegliere altrimenti. Si danno dunque due casi possibili:

L'imperativo è a sua volta

Una azione può essere:

La facoltà ³⁹ (facultas moralis) è la libertà di fare tutto quello che non è ristretto dall'imperativo.

Il dovere (Pflicht) è la materia dell'obbligazione, cioè l'azione a cui l'essere umano è obbligato. Secondo l'azione ci può essere un unico dovere; esso però può essere introdotto da obbligazioni di tipo diverso.

L'atto (That) è un'azione in quanto sottostà alle leggi dell'obbligazione. Il soggetto che la compie va considerato secondo la libertà del suo arbitrio. L'effetto dell'atto può essere imputato al suo autore assieme all'azione se si conosce prima la legge su cui si fonda l'obbligazione stessa. ⁴⁰

In altre parole, quando diciamo che un'azione è un atto, affermiamo che un agente morale l'ha scelta col suo libero arbitrio e che gli esiti della sua scelta gli sono imputabili. Persona, dunque, è il soggetto le cui azioni sono passibili di imputazione - cioè sono attribuibili alla sua scelta ed è possibile chiedergliene conto. Per avere una personalità morale ⁴¹ occorre dunque essere liberi, ragionevoli e sottoposti alle leggi morali. E perché libertà e legge siano compatibili, una persona non può essere sottomessa ad altra legge se non a quella che si dà da sé, da sola o insieme con altri. ⁴²

Cosa (res corporalis) è tutto ciò che, pur essendo oggetto del libero arbitrio, non è passibile di imputazione, perché incapace di darsi leggi da sé.

L'atto conforme o contrario al dovere si chiama genericamente retto o non retto (rectum aut minus rectum); specificamente, se il dovere è una legge esterna, l'atto conforme o contrario si chiama giusto o ingiusto (iustum, iniustum). Per quanto concerne la legge esterna, essa può essere:

Per Kant è possibile pensare una legislazione esterna esclusivamente positiva: essa però ha bisogno di una legge naturale che fondi l'autorità del legislatore, cioè la sua facoltà di vincolare gli altri con il proprio arbitrio. Il diritto naturale, in altri termini, è il criterio di legittimazione per il quale un sistema di diritto positivo si distingue da una mera imposizione basata sulla forza. Il diritto naturale per fungere da unità di misura della legittimità di un ordinamento non ha bisogno di essere positivo; il diritto positivo, di contro, per essere legittimo ha bisogno di intersecarsi col diritto naturale almeno per quando concerne il fondamento dell'autorità del legislatore.

Il giusnaturalismo di Kant influenza i termini da lui usati per classificare gli atti contrari al dovere. Noi, infatti, siamo abituati a impiegarli nel diritto, ma qui valgono anche per l'etica. Un atto contrario al dovere si chiama trasgressione (reatus) ⁴³ e si distingue in:

Il conflitto fra doveri (collisio officiorum seu obligationum) è una condizione comune ai personaggi delle tragedie: Oreste, per esempio, si trova a dover violare i suoi obblighi filiali uccidendo la madre per vendicare il padre. Secondo Kant, però, il conflitto fra doveri è propriamente impossibile. Infatti dovere e obbligazione esprimono la necessità oggettiva pratica di certe azioni: poiché non ci possono logicamente essere due regole contrapposte entrambi necessarie, oggettivamente soltanto una delle due avrà forza obbligante.

Soggettivamente, però, una persona può trovare in sé due motivi di obbligatorietà (rationes obligandi) in reciproco contrasto. L'uno o l'altro di questi non è sufficiente ad obbligare: uno dei due, dunque, non è un dovere. ⁴⁴ In una situazione come questa non si può dunque dire in casu collisionis vincit obligatio fortior, bensì che prevale la ragione d'obbligazione più forte ⁴⁵

In altri termini, per Kant un conflitto fra doveri come quello di Oreste non è oggettivamente tale: uccidere la madre per vendetta è soltanto ingiusto, e non contemporaneamente giusto e ingiusto. Se Oreste si fosse liberato dalle contraddizioni di un codice morale irrazionale e avesse ragionato correttamente non avrebbe continuato la catena degli omicidi familiari con un'altra vendetta: si sarebbe limitato a porre la madre in stato d'accusa in tribunale. Ma anche così, soggettivamente, Oreste si sarebbe potuto però sentire lacerato fra due motivi di obbligazione: il vincolo della pietà filiale nei confronti della madre e il dovere, verso il padre e verso la società, di assicurarla alla giustizia. Un conflitto fra due motivi d'obbligazione può essere doloroso per chi lo vive, ma, anche in questo caso, la soluzione è una soltanto: il dovere morale di denunciare la madre è un motivo d'obbligazione più forte dell'affetto che il figlio può provare per lei. ⁴⁶ Se c'è conflitto, dunque, esso è soltanto soggettivo: la morale di Kant, proprio in virtù del suo formalismo, è - almeno oggettivamente - tanto antitragica quanto quella di Platone.

La legge pratica è il principio che fa di certe azioni un dovere. La massima è il principio soggettivo dell'agire, cioè la regola personale sulla base della quale il soggetto vuole agire. Gli agenti possono arrivare alla stessa legge da massime reciprocamente molto diverse.

L'imperativo categorico "Agisci secondo una massima che allo stesso tempo possa valere come una legge universale" rappresenta la deliberazione morale in due fasi:

Nella seconda fase, il soggetto che delibera prova a far finta di essere il legislatore dell'universo per capire che cosa succederebbe se la sua massima non valesse soltanto per lui, ma per tutto e per tutti. L'agente morale umano è un soggetto finito, ma, quando delibera moralmente, si assume la responsabilità dei pezzo di mondo che crea con la sua azione immaginandolo non come un particolare a se stante, ma come la tessera di un mosaico a cui egli stesso contribuisce a dar forma.

Questa legge, con la sua esigenza di universalità, così apparentemente semplice e così priva di movente, riesce tuttavia a fare una cosa che era risultata impossibile tramite fondamenti sia a priori sia empirici: provare la libertà dell'arbitrio.

La volontà è la facoltà delle leggi, l'arbitrio quella delle massime. Solo quest'ultimo può essere detto libero, almeno per quanto concerne gli esseri umani.

Secondo Kant, infatti, la volontà non si riferisce alle azioni, bensì alla stessa ragion pratica, vale a dire alle leggi delle azioni. Non può essere detta né libera né non libera, perché la sua funzione non è deliberativa, bensì - come quella di una corte costituzionale - ricognitiva: deve ragionare sulla legislazione valida per le massime delle azioni, non decidere che cosa fare. Per questo è assolutamente necessaria e allo stesso tempo non idonea alla necessitazione. ⁴⁷ Una necessità non atta a necessitazione è comune a tutti i ragionamenti: logicamente, non posso fare a meno di riconoscere, per esempio, la necessità del principio di non contraddizione ma non posso né costringere né essere costretto a riconoscerlo se non riesco a farlo da me. ⁴⁸ Solo l'arbitrio, dunque, può essere detto libero, in quanto non giudica le leggi, ma delibera sulle azioni, recitando in noi - metaforicamente - la parte del potere esecutivo.

La libertà dell'arbitrio non può però definirsi come libertas indifferentiae, cioè come la facoltà della scelta di agire pro o contro la legge, sebbene l'esperienza ci offra una grande quantità di esempi di uomini che, come esseri sensibili, agiscono secondo o contro la legge. Secondo Kant, infatti, la nostra conoscenza teoretica e pratica della libertà offre solo prospettive parziali che non possiamo ricomporre:

Queste due prospettive non possono essere messe insieme, perché hanno origini diverse - intelligibile l'una, sensibile l'altra.

L'esperienza, è vero, ci mostra esseri umani che fanno - e dunque hanno la facoltà di fare - scelte sia in conformità alla legge morale, sia contro di essa. Ma quanto vediamo riguarda gli uomini in senso empirico e non può dirci nulla del libero arbitrio come oggetto intelligibile, che noi non conosciamo per esperienza, ma a partire dalla legge morale, in quanto suo presupposto.

Non possiamo dunque sostenere che la libertà di un essere razionale sia definibile come la possibilità di fare una scelta in contrasto con la sua ragione, anche se questo è quanto spesso empiricamente accade, perché adotteremmo una proposizione empirica come principio esplicativo e come carattere distintivo universale, appartenente necessariamente al concetto di arbitrio libero.

Logicamente, inoltre, la libertà intelligibile è una capacità - quella di autodeterminarsi secondo la legge della ragione. L'esperienza indica che l'uomo talvolta evita di seguire questa legge, cioè non sempre è capace di seguirla. Come facciamo a definire una capacità tramite un'incapacità? Sarebbe come dire che l'arbitrio umano è libero, cioè sfugge al determinismo delle leggi di natura, perché talvolta ricade sotto questo determinismo.

Dunque: in senso positivo, la libertà dell'arbitrio va definita, intelligibilmente, come la sua facoltà di autodeterminarsi secondo la legge di ragione, superando le leggi di natura, anche se teoreticamente non riusciamo a indicare in che modo questa determinazione avviene, perché non siamo in grado di leggerla nell'esperienza.

Kant ha definito la legge in senso pratico-morale come una proposizione che contiene un imperativo categorico, cioè un comando. Chi comanda è il legislatore: essere legislatori - precisa Kant - significa essere autori dell'obbligazione derivata dalla legge e non necessariamente anche autori della legge.

Quando il legislatore è anche autore della legge, allora essa è positiva e arbitraria. Possiamo pensare, allora, la legge naturale come idealmente scritta da un autore?

Una risposta a questa domanda si trova nel modo in cui è descritta la legge della ragione: essa - spiega Kant - ci vincola a priori e senza condizioni, in quanto espressione, ma non in quanto opera, di una volontà divina. Dio, dunque, non è autore delle leggi morali secondo ragione, e non può neppure esserlo. Se lo fosse, infatti, le sue leggi non sarebbero naturali, bensì positive e quindi arbitrarie. La volontà divina va dunque intesa come la volontà di un legislatore supremo, che ha solo diritti e non doveri, non perché Dio ha la prerogativa di inventare e di imporre leggi ad arbitrio, bensì perché la sua volontà, a differenza di quella umana, è santa.

Il razionalismo morale ⁴⁹ di Kant si mostra in questo passo con chiarezza: le leggi che hanno un autore, siano esse di produzione divina o di produzione politica, essendo strutturalmente esposte al rischio di essere arbitrarie, sono bisognose di legittimazione. Invece la legge che si scopre con e nella ragione, prima di ogni diritto positivo, si legittima da sé tramite la scoperta e il riconoscimento di tutti gli esseri razionali. Proprio per questo, la legge naturale non ha e non può avere un autore.

In senso morale, l'imputazione è, genericamente, il giudizio con cui si è considerati autori (causa libera) di un atto. Specificamente si distingue in:

Il nostro grado di rispetto della legge (giuridica) può condurre a un atto:

L'effetto giuridico di un atto meritorio è la ricompensa (praemium), promessa dalla legge col presupposto che questa promessa induca all'atto; quello di un atto colpevole è la pena; quello di un atto semplicemente dovuto, nessuno. Un compenso benevolo (remuneratio seu repensio benefica) non ha nessun rapporto giuridico con l'atto perché non c'è una norma che lo promette come incentivo all'atto.

1. Quali conseguenze dell'atto possono essere oggettivamente imputate al soggetto agente, quando il suo comportamento è meritorio, dovuto o colpevole? Kant risponde facendo uso di una estensione pratica di due note regole di deduzione: il modus ponens e il modus tollens.

A. Ecco un esempio di deduzione corretta con il modus ponens:

Kant trasforma il modus ponens in un modus imputationis ponens per affermare che le conseguenze buone delle azioni meritorie e quelle cattive delle azioni colpevoli possono essere imputate al soggetto agente. Infatti, in entrambi i casi, io non sono obbligato a compiere P o mi è addirittura vietato farlo. Quindi, se invece faccio P, Q è una conseguenza non solo di P, ma anche della mia scelta di fare P: mi sarà dunque imputabile perché proprio la mia scelta non obbligata ha provocato P che è condizione di Q. Schematicamente:

Il modus imputations ponens ⁵¹ serve, affermativamente, per attribuire meriti e colpe a chi ha scelto di fare azioni che non era tenuto a compiere.

B. Ecco un esempio di deduzione corretta con il modus tollens:

Ed ecco un esempio di deduzione con il modus tollens che contiene una famosa fallacia formale, la negazione dell'antecedente:

La fallacia è dovuta all'unidirezionalità del nesso fra P e Q. P è una condizione di Q: questo ci permette di dire che se non c'è Q allora manca anche la sua condizione P. P non è, però, la sua unica condizione possibile! Posso essere in Toscana anche se non sono a Pisa, sulla base di condizioni diverse da P (se per esempio mi trovo a Lucca, Grosseto, Livorno, Arezzo e così via). ⁵²

Kant trasforma il modus tollens in un modus imputationis tollens per affermare che le conseguenze delle azioni dovute e delle omissioni di azioni meritorie non possono essere imputate al soggetto agente. Io non ho compiuto P o perché una norma di diritto me lo proibiva o perché nessuna legge mi obbligava a farlo: ⁵³ ma addossarmi la responsabilità della conseguenza negativa "non Q" sarebbe un errore di deduzione, e precisamente una negazione dell'antecedente. Da "non P", infatti, non segue necessariamente "non Q" perché Q può scaturire da numerose altre condizioni che nulla hanno a che vedere con la mia azione o la mia omissione. Schematicamente:

Il modus imputations tollens ⁵⁵ serve, negativamente, per discolpare chi ha omesso di compiere un'azione che non era tenuto a fare, o perché proibita o perché non imposta dal diritto.

Questa complessa struttura, parzialmente rispecchiata dall'argomentazione del saggio Su un presunto diritto di mentire per amore degli esseri umani, serve a Kant per sostenere che mi sono imputabili le conseguenze degli atti che compio oltre la legge, perché interamente riconducibili a scelte non obbligate, sia che superino sia che violino quanto sarebbe dovuto. Non mi sono invece imputabili le conseguenze degli atti che rimangono nei limiti della legge, sia quando faccio il dovuto, sia quando mi limito ad astenermi da quanto non è dovuto. Se io rimango nel perimetro della legge morale, in altre parole, non mi può essere addossata la responsabilità della complessità e dell'irrazionalità etica del mondo. ⁵⁶

2. Dal punto di vista soggettivo, il grado di imputabilità delle azioni si basa sul criterio dei vincoli naturali (sensibili) e morali (del dovere):

Il diritto in senso stretto è connesso alla facoltà di costringere. Si è anche pensato, però, a un presunto diritto in senso lato in cui questa facoltà non può essere stabilita da una legge. Le sue specie sono due:

Per Kant in questi casi non si può propriamente parlare di diritto lato, cioè non rigoroso, ma solo di un diritto dubbio su cui nessun giudice può decidere. Anche per questo l'appendice all'introduzione alla dottrina del diritto che affronta la questione si intitola "diritto equivoco".

Quando viene invocata nel diritto, l'equità non ha nulla a che vedere col dovere etico di essere benevoli e generosi. Chi la richiede in un giudizio la esige come suo diritto, contro l'applicazione rigorosa della legge (summum ius, summa iniuria). Per Kant, però, pur essendo questa pretesa giuridica, mancano le condizioni necessarie in base alle quali il giudice può determinare la soddisfazione della sua pretesa. Eccone alcuni esempi:

Kant chiama l'equità "una divinità muta che non può essere ascoltata" perché in casi come questi il giudice, che deve dirimere le dispute interpretando le disposizioni del contratto, non può trovarvi nessun criterio in base al quale determinare rigorosamente la soddisfazione di simili richieste. Un tribunale dell'equità sarebbe dunque contraddittorio, perché il suo giudice si troverebbe a rifiutare la costrittività delle norme date, per imporne altre non rinvenibili in nessuna fonte del diritto. Si troverebbe, cioè, a dover inventare, rispondendo al tribunale della sua coscienza, una norma coercitiva che non esiste, e a dover negare i diritti stabiliti nel contratto, pur essendo gli unici esternamente accertabili dal tribunale del diritto.

Il giudice può inventare una norma che non c'è solo quando dispone di diritti propri: un caso esemplare può essere quello in cui la corona, vale a dire lo stato di cui il giudice è funzionario, si fa carico dei danni subiti da qualcuno al suo servizio, anche se a rigore costui ha accettato il rischio nel momento in cui ha firmato il relativo contratto. In generale però un tribunale civile, che deve applicare la legge esistente, non può decidere su qualcosa che può essere stabilita come ingiusta solo dal tribunale della coscienza.

Il presunto diritto di necessità è diverso da quello che oggi chiameremmo legittima difesa: non è infatti un diritto a ripagare con la stessa moneta chi mi sta aggredendo minacciando la mia vita, ma la facoltà di sopprimere, per salvarmi, qualcuno che non mi ha fatto nulla di male. Un simile comportamento è a rigore giuridicamente ingiusto: nessun diritto compatibile con una legge universale della libertà può autorizzarmi a trattare la mia vita come talmente speciale da permettermi di uccidere un innocente per conservarla.

Un atto di autoconservazione violenta - come quello del naufrago che scaccia il compagno dalla tavola a cui è aggrappato ⁶⁵ - rimane dunque giuridicamente colpevole. Quello che lo rende equivoco non è la sua colpevolezza, che è chiara, ma la sua non perseguibilità o impunibilità. Infatti, perfino se si minacciasse la pena capitale, il timore della sanzione non sarebbe un deterrente sufficiente di fronte al rischio immediato di morte. Lo stato di necessità, dunque, non ha legge solo dal punto di vista della sua perseguibilità, ma certamente non può trasformare un atto ingiusto in un atto legittimo.

Kant conclude che a rigore, sul piano del diritto oggettivo, non esiste nessuna ambivalenza. L'equivoco nasce dalla confusione dei fondamenti oggettivi del diritto, con quelli soggettivi della sua applicazione, cioè con le situazioni in cui ci troviamo ad applicare le norme, che ci inducono o a pretendere più del nostro diritto o a disconoscere violentemente il diritto altrui.

Kant suddivide i doveri giuridici sulla base di una reinterpretazione delle tre formule del giurista romano Domizio Ulpiano riportate in Digesto 1.1.10. Questa reinterpretazione si comprenderà meglio in combinato disposto con il successivo §41. Per ora è sufficiente anticipare che le tre formule del giureconsulto antico costruiscono una progressione dallo iustum formale, al suo sviluppo in norme particolari nelle relazioni con gli altri, fino alla costruzione del sistema di garanzie sociali che rendono possibile applicare queste norme imparzialmente. Il diritto secondo ragione di Kant non nasce, storicamente, nel vuoto, ma sull'esperienza della tradizione europea di un diritto giurisprudenziale che visse molto più a lungo dell'entità politica che l'aveva imposto grazie alla riscoperta medioevale del Corpus iuris civilis dell'imperatore bizantino Giustiniano e al lavoro degli studiosi. ⁶⁶

Le tre formule di Ulpiano sono le seguenti:

Kant annota che le tre formule dividono il sistema dei doveri giuridici in doveri interni, doveri esterni, e doveri che contengono la derivazione, per sussunzione, dei doveri esterni dal principio di quelli interni. Secondo il §41 la lex iusti dice che cosa è internamente giusto [recht] dal punto di vista formale; la lex iuridica che cosa, come materia, è anche esternamente legale, cioè su che cosa si ha un possesso giuridico (rechtlich); la lex iustitiae in che cosa la sentenza di un tribunale è conforme alla legge (Rechtens).

Per comprendere ⁶⁷ che cosa vuol dire Kant conviene procedere a ritroso:

Mentre la nostra esposizione, per motivi didattici, si è sviluppata a ritroso, quella di Kant procede in avanti: i doveri di diritto sistematicamente intesi hanno origine nel giusto ma devono realizzarsi diventando prima doveri giuridici e infine concreta giustizia, in quanto non sono fatti solo per essere pensati. Pretendere di vivere in una società giusta non è da sognatori o da sovversivi: è un dovere di chiunque rispetti se stesso.

Il diritto come dottrina sistematica si divide in:

Il diritto inteso come come facoltà morale (titulus) di obbligare gli altri si divide però in:

Per Kant il diritto innato, che appartiene a ogni essere umano ⁷⁵ semplicemente in virtù della sua umanità, può essere ridotto alla libertà, che qui definisce, in modo giuridico, come indipendenza dall'arbitrio necessitante altrui, in quanto in grado di coesistere con la libertà di ogni altro secondo una legge universale. Nel principio della libertà innata sono comprese, perché sono semplicemente altri modi di dire la stessa cosa:

In questo testo si sostiene che, perché la menzogna sia giuridicamente perseguibile, non è sufficiente un discorso insincero, a cui l'interlocutore resta libero di credere o no: occorre che la falsificazione sia volta a privarlo di quanto gli spetta di diritto. Kant presenta, come esempio, il caso di un truffatore che ottenga, da un'altra persona, qualcosa che non gli sarebbe dovuto facendole credere con l'inganno (falsiloquium dolusum) di avere con lei un vincolo contrattuale: mendacium est falsiloquium in praeiudicium alterius. ⁷⁷

La distinzione fra diritti innati e acquisiti è stata introdotta per fare chiarezza sull'onere della prova nelle dispute sui diritti acquisiti relative a diritti dubbi oppure, accertato il diritto, a fatti dubbi. Chi rifiuta l'obbligazione può appellarsi sistematicamente al proprio diritto innato, facendo quindi ricadere sull'altra parte l'onere di provare la sua pretesa di avere un diritto acquisito nei suoi confronti. In altri termini, è proprio grazie al diritto innato che onus probandi incumbit actori.

Kant esordisce con una definizione apparentemente semplice: il "mio" giuridico (meum iuris) è ciò con cui sono così connesso che l'uso che un altro potrebbe compierne mi lederebbe, cioè mi farebbe torto in senso giuridico.

Posso usare un oggetto solo se ne sono in possesso: nel linguaggio kantiano questo significa che la condizione soggettiva della possibilità dell'uso in generale è il possesso. Ma che cosa si intende per possesso? Se, per esempio, qualcuno sottrae la mia bicicletta che ho lasciato in cortile, ritengo di aver subito un torto in senso giuridico, per quanto la bicicletta, nel momento in mi cui viene rubata, sia lontana dalle mie mani e dunque non si può dire che mi sia stata fisicamente strappata via. Per evitare la contraddizione bisogna dunque distinguere due specie di possesso:

Il possesso nella prima accezione è possesso fisico di qualcosa che è distinto da me in quanto si trova altrove nello spazio e nel tempo, e che io ho soltanto quando tengo in mano. Il possesso nella seconda accezione insiste invece su un oggetto che è distinto da me solo nel senso che è diverso da me. La relazione fra l'oggetto e me, in questo caso, è intelligibile: ci può essere anche se io non ho l'oggetto in mano. E solo in questo secondo senso si può parlare di un possesso giuridico, senza detenzione. In altri termini: posso dire che chi ha rubato la mia bicicletta lasciata in cortile mi ha leso giuridicamente, anche se non me l'ha strappata di mano, soltanto se il rapporto fra me e la mia bicicletta non è sensibile e empirico, bensì intelligibile e giuridico.

Com'è possibile che un oggetto diventi giuridicamente mio? Kant risponde alla domanda con il postulato appena enunciato, che esclude dal diritto la tesi opposta, e cioè che gli oggetti dell'arbitrio siano res nullius, senza padrone. ⁸⁴

Il postulato giuridico della ragion pratica è qualcosa che si chiede di ammettere come noto per poter legittimare l'appropriazione degli oggetti, perché essa non è derivabile dai meri concetti del diritto. Io posso pensare, infatti, un sistema giuridico perfettamente coerente in cui gli oggetti esterni siano res nullius, ma nel senso che non appartengono né possono appartenere a nessuno. Perché, dunque, devo invece postulare la loro appropriabilità?

Kant risponde in primo luogo specificando che cosa significa oggetto esterno del mio arbitrio. Perché un oggetto sia tale, non basta che io abbia la capacità di usarlo, ma devo averlo preso fisicamente in mio potere con un atto esplicito del mio arbitrio. Ma che succederebbe se non mi fosse giuridicamente lecito usare quello che ho in mano? Che mi troverei a non poter usare degli oggetti che sono fisicamente in mio potere, anche qualora il loro uso fosse compatibile con la libertà di ogni altro secondo una legge universale. La libertà vieterebbe a se stessa di agire su ciò che ha in proprio potere: tutto sarebbe res nullius, nel senso che sarebbe fuori dalla controllabilità da parte di chiunque. Dunque: nel momento in cui penso qualcosa formalmente come in mio potere, sto pensando anche alla possibilità di trattarlo giuridicamente come mio o tuo.

Il postulato dell'appropriabilità è una legge permissiva della ragione in generale, che dà facoltà a chi ha preso possesso per primo di una res nullius di imporre agli altri l'obbligazione di astenersi dall'uso di quell'oggetto dell'arbitrio.

Esclusivamente in virtù di questo postulato possiamo pensare la res nullius come appropriabile e non come intoccabile. Ma il postulato è richiesto solo in quanto la ragion pratica è rappresentata come la ragione di un essere razionale finito e plurale che agisce su un mondo finito attraverso i suoi oggetti. Una ragione puramente contemplativa ne potrebbe fare a meno.

Chi vuole affermare che un oggetto sia suo deve esserne giuridicamente in possesso. Il possesso giuridico, infatti, è la condizione per la quale io posso sostenere che se qualcosa di esterno influenza l'oggetto, questo qualcosa influenza anche me, ledendomi giuridicamente.

Il §4 è dedicato all'esposizione ⁸⁵ del concetto del mio e del tuo esterno, tramite un elenco dei possibili oggetti dell'arbitrio a cui esso è applicabile. Dall'esposizione il lettore può rendersi conto che il "mio e tuo" comprende una famiglia di rapporti giuridici più ampia di quella dei diritti reali.

Gli oggetti esterni dell'arbitrio, per Kant, possono essere soltanto di tre tipi, in corrispondenza con una delle categorie della relazione.

Com'era da attendersi, all'esposizione segue la definizione, che Kant suddivide in due specie:

Dunque, il "mio" esterno è:

La condizione di possibilità di un mio e tuo esterno è dunque un possesso intelligibile (possessio noumenon) distinto da quello empirico (possessio phaenomenon). ⁹⁰

Per dedurre, nel senso in cui Kant usa solitamente il termine, la possessio noumenon Kant propone tre domande, che si risolvono, nell'ordine in cui sono presentate qui sotto, l'una nell'altra:

Se per diritto intendiamo il diritto secondo ragione, le proposizioni giuridiche sono tutte a priori in quanto leggi di ragione. La proposizione che si occupa del possesso empirico è analitica: come già visto, chi mi strappa qualcosa di mano lede la mia libertà, facendomi violenza in contraddizione col principio universale del diritto. Parlare del possesso empirico, dunque, è semplicemente parlare, con parole diverse, del pari spazio di libertà riconosciuto a tutti in quanto soggetti di diritto. La possessio noumenon, però, insiste su una cosa fuori di me inventandosi un possesso che non può essere derivato dal concetto della mia libertà giuridica, perché è senza detenzione empirica, fuori dal mio spazio di libertà: per introdurla occorre un giudizio sintetico a priori. ⁹¹

Per questo la presa di possesso di un pezzo di terreno che è ancora res nullius è un atto di arbitrio privato che non può essere detto dispotico. Chi la compie per primo, infatti, è legittimato dal possesso comune originario della terra e dalla corrispondente volontà generale a priori di permetterne l'appropriabilità, per evitare che tutto rimanga res nullius non utilizzabile da nessuno. In questo caso, chi se ne impossessa lo fa iure o secondo il diritto (naturale), anche se non de iure, cioè tramite un procedimento legale, perché non è ancora stata istituita una società civile in grado di far valere una legge pubblica coercitiva. Chi interferisce nell'uso del primo detentore di un terreno lo lede dunque sul piano giuridico, perché la prima presa di possesso è già un titulus possessionis legittimo (beati possidentes).

Il possesso comune innato della terra (communio fundi originaria) non deve essere confuso con la condizione di un terreno considerato o dichiarato libero, ossia aperto all'uso di chiunque. Questa situazione, infatti, non è quella naturale, anteriore a ogni atto giuridico, ma richiede una appropriazione collettiva, tramite una qualche forma di contratto col quale i membri di un gruppo si sarebbero vietati a vicenda la privatizzazione della terra e concordano le norme del suo uso come di un bene comune. ⁹²

La communio fundi originaria è per Kant un'idea della ragione e ha realtà oggettiva in quanto pratico-giuridica, essendo connessa al postulato giuridico della ragion pratica. Per i motivi già accennati, però, va rigorosamente distinta dal comunismo primitivo (communio primaeva), che Kant tratta come un'invenzione. ⁹³ Infatti, è certamente possibile istituire una proprietà comune del suolo con un contratto: ma una simile contrattazione presuppone che le parti abbiano già compiuto l'appropriazione originaria e si siano impegnate a collettivizzarla. L'appropriazione originaria non può essere collettiva, in altri termini, perché la comunione richiede una società già costituita: non possiamo dunque trattarla come un'origine ideale, ma solo come un'istituzione storica, che può svilupparsi solo col presupposto di un diritto già in atto e non meramente postulatorio.

Un principio teoretico a priori ha bisogno dell'aggiunta di un'intuizione a priori per essere applicato all'esperienza e ricevere un contenuto cognitivo. Il concetto di possesso però nasce nell'ambito della ragione pratica: per comprenderne la legittimità si deve procedere in senso opposto, togliendo le condizioni dell'intuizione in modo da estenderlo oltre il dato empirico: il "mio" giuridico, come sappiamo, è distinto dal possesso empirico, così come il connesso postulato giuridico. La sua possibilità, dunque, non può essere dedotta teoreticamente, come è stato necessario fare nella deduzione trascendentale della Critica della ragion pura, perché esso non nasce con una pretesa descrittiva, bensì discende direttamente dalla legge pratica della ragione come suo fatto. Pertanto voler provare che esso ha una validità descrittiva sarebbe tanto fuori luogo quanto leggere il codice penale come se fosse un trattato di sociologia empirica e denunciarlo come falso perché nel mondo si perpetrano delitti nonostante le sue norme li proibiscano.

Anche se ammettiamo che il concetto di possesso giuridico non è empirico, perché è indipendente dallo spazio e dal tempo, esso, per avere realtà pratica, deve essere applicabile agli oggetti dell'esperienza, la cui conoscenza ha luogo nello spazio e nel tempo. Com'è possibile farlo?

Abbiamo già visto che il possesso in senso giuridico non si può applicare immediatamente agli oggetti dell'esperienza e al concetto del possesso empirico, perché gli manca la componente, empirica, della detenzione (detentio). Kant, pertanto, sceglie un'altra strada: applicare il concetto giuridico al concetto puro dell'intelletto di un possesso in generale. Questo concetto non comprende la detenzione, bensì quello che Kant chiama avere, che significa semplicemente tenere in proprio potere un oggetto distinto da noi stessi.

Per Aristotele l'avere era una categoria a se stante; Kant la fa ricadere nella categoria della causalità. ⁹⁴ Come anticipato, dunque, l'applicazione non ha luogo sull'intuizione sensibile, nello spazio e nel e tempo, ma a un livello più alto, quello delle categorie dell'intelletto: il possesso giuridico non può essere descritto come un tenere in mano, qui e ora, qualcosa che ci è contiguo nello spazio e nel tempo, bensì come un avere sotto il proprio controllo qualcosa di distinto da sé. Kant illustra questa tesi con tre esempi, organizzati secondo la tipologia esposta nel §4.

Quando dichiaro, verbalmente o di fatto, di volere che un oggetto esterno sia mio, sto nello stesso tempo chiedendo che gli altri siano obbligati a non interferire coll'oggetto del mio arbitrio. Ma mi è lecito avanzare una pretesa sul "mio" esterno solo se nello stesso tempo mi sento obbligato alla medesima astensione nei confronti del "tuo" esterno altrui.

Ma come posso assicurarmi che il "mio" esterno verrà rispettato?

1. Imporre unilateralmente la mia volontà sarebbe una soluzione

2. Occorre dunque una legge collettivamente universale e dotata di potestà (machthabend) in grado di dare a tutti la stessa garanzia. ⁹⁸

Una volontà è collettivamente universale quando si può intendere come la volontà di tutti insieme. ⁹⁹ Ma la situazione in cui ciò si realizza è solo lo stato civile conseguente al pactum unionis civilis, il quale manifesta l'universalità della volontà tramite una legislazione pubblica e la garantisce con la sua forza. La differenza fra lo stato di natura e la condizione civile non sta nella società o nel diritto: sta, semplicemente, nelle garanzie.

Da quanto detto Kant deriva, come corollario, che, per rendere giuridicamente possibile il possesso di un oggetto esterno come proprio, si deve riconoscere che il dovere di entrare in una costituzione civile è di carattere giuridico: mi è cioè lecito costringere chiunque possa interferire con i miei diritti a entrare con me in una costituzione civile. Se, infatti, l'ingresso fosse facoltativo otterremmo una situazione disuguale in cui io posso far valere i miei diritti solo rivolgendomi a un giudice terzo fra le parti, mentre il mio vicino può farsi giustizia da sé, essendo rimasto giudice in causa propria perché ancora allo stato di natura.

La costituzione civile non costituisce e non determina il diritto di ciascuno: si limita soltanto a garantirlo, rendendolo perentorio, cioè assicurato, giuridicamente, dalla presenza di un giudice terzo fra le parti, e, fattualmente, dal potere coercitivo dello stato.

Il "proprio" di ognuno è, infatti, di competenza del diritto di natura e non può essere messo in discussione da leggi statutarie, la cui legittimità dipende dalla loro conformità al diritto secondo ragione. Esso, dunque, deve essere assunto come possibile prima o a prescindere dalla condizione civile.

Nello stato di natura deve dunque valere il postulato giuridico della ragion pratica e il diritto del primo occupante - dunque la connessione presunta del possesso fisico in atto al possesso giuridico. Questo diritto, infatti, concorda con il postulato dell'appropriabilità ed è potenzialmente compatibile con una legge della volontà comune che, al momento, non esiste, perché non è stata ancora istituita una società civile tramite un pactum unionis civilis.

Kant chiama la situazione di chi, nello stato di natura, rivendica tale diritto, possesso giuridico provvisorio:

Il primo capitolo ha spiegato che cosa s'intenda per mio e tuo giuridico; il secondo capitolo, invece, si occupa dell'acquisizione, cioè del modo in cui qualcosa può diventare giuridicamente mio o tuo. L'acquisizione, in una società civile già istituita, deriva solitamente da un atto giuridico, tramite il quale qualcun trasferisce a me qualcosa di suo. Ma, filosoficamente, è più interessante capire come può avvenire l'acquisizione originaria, cioè senza la mediazione di un mio e tuo già giuridicamente riconosciuto.

Come anticipato nel §6 del capitolo precedente, l'acquisizione originaria non può aver luogo tramite una privatizzazione di una comunione primitiva. Infatti, una simile condizione di comunanza avrebbe bisogno di essere fondata su un accordo già di fatto concluso fra i membri di una società: sarebbe, dunque, già giuridica in senso perentorio, e pertanto quanto fosse acquisito con la sua divisione non sarebbe l'esito di una acquisizione originaria, bensì di una acquisizione derivata (communio derivativa).

Questo argomento chiarisce ulteriormente che lo scopo della costruzione di Kant non è giustificare la proprietà privata individuale come superamento del comunismo primitivo, bensì legittimare la facoltà giuridica dell'appropriazione. E, dato il carattere intelligibile del mio e del tuo, la comunione originaria (communio mei et tui originaria) deve anch'essa venir intesa come fondata su princípi e non sulla storia, vale a dire come qualcosa che è pensato, ma mai storicamente avvenuto. In altre parole: anche una società comunista è già storica e civile, perché ha già dato per legittimata l'appropriazione: ma come è possibile farlo? Per rispondere, secondo Kant, non bisogna raccontare una storia: bisogna fare un ragionamento.

Nel dettaglio, i momenti dell'acquisizione originaria (occupatio) ¹⁰² sono dunque i seguenti:

In altre parole: perché ci sia una acquisizione originaria non è sufficiente che io metta le mani su una res nullius e dichiari che è mia: occorre anche che la mia pretesa sia idealmente compatibile con la volontà di tutti insieme entro una società civile. È solo quest'ultimo passaggio che rende possibile tutelarne giuridicamente il titolo, cioè costringere legittimamente gli altri ad astenersi dall'usare il suo oggetto.

Perché Kant ha suddiviso l'appropriazione in tre fasi? Non sarebbe stato più semplice ridurla a una funzione distributiva della società civile, o farla derivare da accordi bilaterali, in modo da evitare l'unilateralità dell'apprensione? Per rispondere alla domanda, bisogna svolgere quanto detto nella conclusione del capitolo:

Un diritto reale o diritto su una cosa (ius in re) è un diritto contro ogni possessore (sensibile) della cosa che mi autorizza a costringerlo a riconsegnarmela. ¹⁰⁴ Questa definizione appare a Kant nominalmente corretta, ma manchevole: essa, infatti, dà l'impressione che ci sia un rapporto immediato fra il proprietario e la cosa, come se fosse la cosa stessa ad essergli vincolata e il diritto fosse una specie di genio che la protegge da ogni interferenza esterna. La cosa, però, non può né obbligare né essere obbligata. Se ci deve essere un dovere che corrisponde al mio diritto, esso non può essere di qualcosa: deve essere di qualcuno. La proprietà, dunque, va pensata come una costruzione sociale. La sua definizione reale, sarà quindi:

Perché presupporre un possesso comune?

Mi trovo davanti a qualcuno che ha in mano una cosa: come posso sostenere che questa circostanza mi leda giuridicamente?

Fra queste due opzioni solo la seconda produce un possesso giuridico, perché non si basa su un arbitrio unilaterale, ma sulla decisione di una società civile considerata nel suo insieme. Le cose possono essere mie in senso giuridico soltanto quando sono nostre, cioè quando una volontà collettiva ha riconosciuto gli oggetti come appropriabili e ne ha distribuito la proprietà fra gli individui. Il diritto reale non è un diritto sulle cose, bensì un rapporto fra le persone entro una condizione civile. Se un essere umano fosse solo sulla terra non potrebbe esserne proprietario: pur essendoci le cose, non ci sarebbero le persone per costruire l'accordo sociale in cui consiste il diritto reale. Il diritto reale, in altri termini, ha nominalmente per oggetto una cosa, ma è una relazione - intelligibile - fra persone. ¹⁰⁵

Kant. intendendo per suolo tutta la terra abitabile, costruisce la sua tesi sulla distinzione fra sostanza e accidente,. La sostanza è il soggetto o substrato che non muta, l'accidente è ciò che le inerisce e che può cambiare. Proviamo ad applicare questa distinzione al suolo e agli oggetti che vi sono sopra.

Il suolo fa la parte della sostanza e gli oggetti mobili che vi stanno sopra sono i suoi accidenti o inerenze. Questo ha due conseguenze:

Esiste, però, un terzo caso, quello dei beni che si trovano sul terreno, come per esempio un albero o una casa, e che non possono essere spostati senza venir distrutti: essi sono mobili secondo la materia, perché io posso ridurre la casa in macerie e l'albero in legna per portarli via, ma immobili secondo la forma: in questo caso essi possono essere oggetto di un mio e tuo esterno separato, ma non come sostanza, bensì come suoi annessi o allegati.

Kant rinvia, per la prova dell'appropriabilità, al postulato giuridico della ragion pratica. Quanto alla communio possessionis originaria, essa non va trattata come un fatto storico alla stregua del fittizio comunismo primitivo bensì come un concetto pratico della ragione. La comunione non è l'origine fattuale della proprietà, destinata a essere superata con lo sviluppo: è il suo fondamento logico-giuridico, che nessuno sviluppo potrà eliminare. Gli esseri umani si trovano gettati sulla terra dalla natura o dal caso, senza averlo scelto: la comunione originaria deve essere pensata allo scopo di legittimare il loro diritto a far uso del posto in cui è capitato loro di trovarsi. ¹⁰⁶

Questo possesso è comune perché la superficie terrestre è finita e non infinita, il che obbliga ciascuno a entrare in relazione con gli altri e a dover presupporre una base comune di rivendicazione giuridica sulle cose che altrimenti non sarebbe indispensabile. Anche per questo, il postulato giuridico della ragion pratica è solo una legge permissiva della ragione.

Per Kant l'occupazione è l'acquisizione di un oggetto esterno dell'arbitrio mediante una volontà unilaterale. Le sue fasi sono due:

L'appropriazione si può fondare solo sul postulato della ragion pratica. Il postulato, però, come legge permissiva, si limita a dire che l'appropriazione ci può essere, cioè che le res nullius sono appropriabili. Non è, dunque, di per sé sufficiente per farci passare dall'appropriabilità della cosa a un diritto reale su di essa. Per avere un diritto, in altre parole, non è sufficiente che una o alcune persone dicano che un oggetto è loro, perché l'hanno preso per primi, o riconoscono che qualcun altro l'ha preso per primo. Un'obbligazione costruita su questa circostanza sarebbe infatti costruita su fatti accidentali. Occorre, pertanto, una volontà legislatrice omnilaterale, cioè non solo di alcune persone particolari, bensì di tutti i soggetti possibili. Ma una simile unificazione può essere pensata soltanto a priori, in modo da accordare il libero arbitrio non solo con la libertà delle persone particolari che si sono appropriate dell'oggetto e hanno dato il loro assenso - altrettanto particolare - ma con quella di ogni altro secondo una legge universale.

Ci sono o ci possono essere persone che non vogliono entrare in una costituzione civile: per questo la sua Wirklichkeit o effettualità è detta da Kant soggettivamente contingente. Il dovere di entrarvi è però oggettivamente necessario: senza di esso, infatti, non sarebbe possibile avere un sistema di garanzie valido per tutti. E a questo dovere è sottoposta ogni acquisizione esterna.

L'acquisizione comincia con una presa di possesso fisica (apprehensio physica), fondata sulla comunione originaria del suolo: questo evento è il suo titolo empirico. Ma perché l'oggetto possa dirsi "mio" devo far corrispondere al possesso solo fenomenico una presa di possesso intelligibile, per la quale posso affermare che è mio quanto ho preso in mio potere secondo leggi della libertà esterna e voglio sia tale.

Ma per Kant non basta che io non abbia violato una pari libertà altrui e abbia messo le mani su qualcosa con l'intento di dichiararla mia perché essa sia riconosciuta giuridicamente come mia, cioè perché gli altri siano soggetti all'obbligazione connessa al diritto reale. Per avere questo riconoscimento e trasformare il mio titolo in razionale ho bisogno dell'accordo di tutti, cioè della volontà di tutti unificata a priori, ossia della costituzione civile. Perché? Rivediamo le fasi dell'acquisizione originaria:

Fuori da una società civile l'acquisizione originaria è solo provvisoria: io posso ben averla compiuta con la volontà di trasformarla in diritto, ma gli altri possono riconoscermelo o disconoscermelo come perentorio, cioè come indiscutibile, solo se il consenso che essi gli hanno dato non è particolare, bensì universale. Nello stato di natura, al contrario, il mio possesso è sempre provvisorio, perché, mancando il consenso universale idealmente alla base del pactum unionis civilis, chiunque potrebbe trovarlo discutibile e, da giudice in causa propria, agire di conseguenza. Ho, in altre parole, un possesso provvisorio quando rimane sempre qualcuno che potrebbe, non essendo d'accordo, strapparmi via quello che ho occupato; un possesso perentorio quando sono in una società che ha scelto di dirimere le controversie secondo il diritto.

Usando la struttura sistematica del capitolo precedente, Kant espone, cioè definisce tramite l'enumerazione di esempi, il concetto di acquisizione originaria del suolo. Lo svolgimento di questi esempi è cadenzato secondo la partizione generale dei doveri giuridici costruita sui tre precetti di Ulpiano.

Se manca la società civile, rimane doveroso riconoscere l'acquisizione esterna di un oggetto e obbligare ciascuno a prenderla sul serio, ma solo in via provvisoria. Mi è permesso compierla, ma devo accettare e anzi pretendere che venga resa perentoria tramite l'istituzione di una società civile. Se essa non c'è, perché altri non vogliono entrarvi, questa acquisizione provvisoria deve essere considerata come un'acquisizione provvisoriamente giuridica. Sono, in altri termini, disposto a discutere del mio e del tuo entro le istituzioni di una società civile solo se chi mi sta intorno è disposto a fare lo stesso: se questa disposizione altrui manca, io posso considerare l'oggetto che ho acquisito come mio, anche se solo provvisoriamente.

L'ultimo paragrafo del capitolo si occupa della deduzione, cioè della legittimazione del concetto di acquisizione originaria. Poiché si tratta di un concetto giuridico, non bisogna dimostrare che è atto a descrivere intersoggettivamente ciò di cui facciamo esperienza, bensì, come nella precedente deduzione del concetto giuridico del possesso se e come è possibile impiegarlo prescrittivamente, per regolare i nostri progetti sottoposti al giudizio della ragion pratica. Anche in questo caso Kant procede a ritroso rispetto alla deduzione teoretica, eliminando le condizioni dell'intuizione.

Il punto di partenza è la communio fundi originaria, che è il titolo dell'acquisizione, perché senza di essa non ci sarebbe lecito acquisire nulla; la sua modalità è la presa di possesso (apprehensio) con la quale prendiamo l'oggetto con la volontà di averlo come proprio. Come può risultare da questa operazione un possesso giuridico, vale a dire intelligibile?

Per rispondere alla domanda, Kant, come in precedenza, toglie da questi concetti gli aspetti sensibili: l'oggetto del mio e tuo esterno inteso in senso giuridico non è una cosa che si trova altrove nello spazio, ma, eliminata l'intuizione, è semplicemente distinta da me; e lo possiedo non perché lo tengo in mano, ma perché l'ho in mio potere, nel senso c'è un nesso fra la cosa e me, così che mi è soggettivamente possibile usarlo. Che cosa rimane dopo che ho fatto astrazione da tutte le condizioni sensibili del possesso?

Il nesso fra me e la cosa non può essere una sua obbligazione, perché quest'ultima non può né obbligare né essere obbligata. Pertanto, l'unica relazione intelligibile che resta è quella fra persone, vale dire la loro obbligazione di tutti gli altri in merito all'uso della cosa. Questa relazione è costituita dalla mia volontà di appropriarmi dell'oggetto, in quanto conforme al riconoscimento della pari libertà esterna altrui, al postulato giuridico della ragion pratica e alla legislazione universale della volontà unita di tutti come pensata nel modello razionale della società civile [268].

Come anticipato sistematicamente nel §4, io possiedo giuridicamente l'arbitrio di un altro quando ho la facoltà di fargli compiere un atto tramite il mio arbitrio in base alle leggi della libertà. Questo possesso è un diritto: l'articolo indeterminativo indica che posso avere vari diritti di questo tipo, rispetto a una o più persone. Il diritto personale è invece il complesso unitario delle leggi che mi permettono di essere titolare di tali diritti.

Nel diritto personale ho a che fare direttamente con persone, cioè con soggetti di diritto liberi. Questa circostanza limita le modalità di acquisizione di ciascun diritto che appartiene alla famiglia dei diritti personali.

L'altro che mi sta di fronte è un soggetto libero: se voglio acquisire un diritto a una sua prestazione, ho bisogno di un atto positivo ¹¹⁴ in cui questi dispone del suo diritto. Non posso costringere un soggetto libero a compiere un'azione a cui non abbia dato il suo esplicito consenso.

Stando così le cose, il trasferimento di un diritto da una persona all'altra può avvenire solo tramite la volontà comune di entrambi, con un accordo bilaterale o contratto in virtù del quale il primo rinuncia a una parte di quanto gli è proprio e il secondo accetta quanto il primo ha rinunciato. Anche l'alienazione, vale a dire il passaggio di proprietà, ha luogo per contratto, in virtù della natura propriamente sociale del diritto reale.

Il contratto è composto da una serie di atti giuridici che - empiricamente - si svolgono in sequenza nel tempo:

Nel tempo, un'offerta può condurre a una promessa solo se l'altra parte l'ha apprezzata e ha accettato l'impegno del promittente. Però questi atti di volontà che si presentano uno dopo l'altro formano un contratto solo se non li pensiamo come una serie di passi separati e indipendenti, bensì come momenti contestuali della volontà unificata delle parti contraenti. Nell'esperienza fra la mia promessa e l'accettazione dell'altro c'è sempre un intervallo. ancorché breve, in cui entrambi possiamo sentirci ancora non vincolati. Le formalità esteriori che le parti osservano quanto concludono un accordo contrattuale - per esempio stringersi la mano o spezzare assieme un filo di paglia (stipula) - sono un tentativo di rappresentare assieme fasi che nel tempo stanno in successione. Più semplicemente: quando stringo la mano all'altro intendo indicare che ho preso un impegno con lui e che questi può fidarsi di me come io mio fido di lui.

La deduzione trascendentale dell'acquisizione consente di prescindere dagli aspetti sensibili per concepire come giuridico il rapporto con il quale si controlla una parte dell'arbitrio di un altro e dunque come esclusivamente intelligibile (possessio noumenon): promessa e accettazione sono tali perché espressione di una volontà comune, tramite la quale l'oggetto promesso viene rappresentato come acquisito indipendentemente dalla sua collocazione temporale.

Empiricamente, solo un tipo di contratto, il pactum re initum che ha luogo nello stesso momento in cui inizia la prestazione, rappresenta in modo adeguato il requisito della contestualità degli atti giuridici che lo formano. Ma su un piano intelligibile tutti i contratti sono impegni concordati in cui la volontà unificata e concomitante delle parti costituisce giuridicamente l'oggetto promesso, il quale è legalmente acquisito anche se la promessa può non essere (ancora) stata mantenuta sul piano sensibile. In questo senso - una volta fatta astrazione del tempo - i contratti, intelligibilmente, sono tutti simili al pactum re initum. Le promesse fatte oggi valgono anche domani perché disegnano relazioni intelligibili fra soggetti di diritto e non rapporti empirici fra individui empirici che domani potrebbero cambiare idea perché sono di cattivo umore.

Con il contratto io acquisisco propriamente la causalità dell'arbitrio di un altro a proposito di una sua prestazione, o, più semplicemente, l'impegno di qualcuno a fare qualcosa per me. Anche quando il suo oggetto è un diritto reale, il contratto non determina un magico trasferimento di una cosa esterna nel mio possesso, ma solo un'obbligazione attiva a proposito dell'altra persona tramite la quale la cosa è condotta in mio potere. Aver titolo a un'obbligazione che riguarda una porzione della libertà o dei beni altrui mi rende letteralmente più facoltoso: la mia "facoltà" però è un diritto personale rispetto a una persona fisica e non un diritto reale su una persona morale. Come non sono padrone di me, non posso essere padrone di altri.

Agire sull'arbitrio di un altro per fargli svolgere una prestazione, che potrebbe anche essere il trasferimento della proprietà di un oggetto, è mio diritto solo se posso pensarlo come esito dell'arbitrio di tutti unito a priori, in un senso duplice:

Il trasferimento di una proprietà tramite contratto ha luogo senza soluzione di continuità: l'oggetto non viene abbandonato dal venditore, diventando una res nullius, perché l'acquirente se lo prenda come in un acquisto originario. Il diritto sull'oggetto è sempre sostenuto dalla volontà unificata delle parti, appartenendo sempre almeno a una delle due e, nel brevissimo momento della cessione, contemporaneamente a entrambe.

Perché una cosa ceduta tramite contratto sia considerata acquisita non è sufficiente l'accettazione della promessa: occorre anche la consegna. La necessità di quest'ultima è dovuta alla circostanza che il contratto ha ad oggetto non diritti reali, ma diritti personali: esso, dunque, può considerarsi eseguito solo quando il promittente ha compiuto la prestazione promessa.

Questa circostanza si comprende più facilmente quando il contratto non è un pactum re initum, nel quale io per esempio compro un cavallo e me lo porto a casa acquisendone immediatamente la proprietà, ma c'è un intervallo fra la sua conclusione e l'effettiva trasmissione del bene. In questo caso io accampo solo un diritto personale verso la parte venditrice e acquisisco il diritto reale sull'oggetto venduto solo una volta che l'ho ricevuto in consegna.

Il diritto personale di tipo reale è un'invenzione di Kant, costruita per regolare delle relazioni fra persone - dunque fra soggetti di diritto che devono essere pensati come liberi - che però si influenzano a vicenda in un modo più intenso di quanto avviene con i diritti personali definiti tramite contratto. I soggetti di questo diritto formano una società di esseri liberi che interagiscono reciprocamente e che sono parte di un intero detto comunità domestica. Conseguentemente il diritto personale di tipo reale è definito come il diritto del possesso di un oggetto esterno in quanto cosa e del suo uso in quanto persona.

Come persona sono un essere libero, vincolabile solo tramite contratto, ma come parte di una comunità domestica le pretese che i miei familiari hanno su di me sono più estese e intense di quelle contrattuali. Una via per rappresentarle sarebbe concepire la famiglia come una società naturale extragiuridica, basata sul fatto. Kant, però, sceglie un'altra strada. Per lui l'acquisizione di condizioni relative alla famiglia, a partire dalla sua formazione, non ha luogo né facto, né pacto: ha luogo lege. In altri termini:

Il diritto personale di tipo reale riguarda infatti il diritto dell'umanità nella nostra propria persona: come tale, interessando tutti gli esseri razionali liberi ma finiti, deve essere riconosciuto a tutti indipendentemente e prima delle loro scelte, per tutelare la loro dignità senza ridurli sotto una gerarchia naturale da accettare come un dato di fatto indiscutibile. La famiglia, in altre parole, va trattata come una comunità morale, soggetta alle leggi della libertà e non a quelle della natura, ¹¹⁷ di interesse immediato di tutti gli esseri razionali che vogliono vivere in una condizione in cui il diritto sia perentorio.

L'acquisizione basata sul diritto personale di tipo reale è oggetto di una legge che è permissiva, come il postulato giuridico della ragion pratica. Possiamo immaginare un mondo popolato da esseri razionali che non hanno bisogno della famiglia perché vivono e nascono come purissimi spiriti; però, fra esseri razionali finiti e corporei, una legge permissiva ha lo scopo di render possibile secondo il diritto - e dunque regolare - il loro rapporto reciproco entro la società domestica. Secondo l'oggetto, tale acquisizione può essere:

Il diritto personale di tipo reale è detto da Kant "il più personale di tutti i diritti" perché coinvolge così intimamente le persone e le loro relazioni reciproche da essere inalienabile: non posso cioè vendere una moglie, un figlio o un domestico come se fossero delle proprietà, né posso trattarli come agenti con i quali ho soltanto un contratto che si esaurisce in una prestazione. Rimane, tuttavia, da capire se il linguaggio di Kant non riveli l'accettazione di una gerarchia implicita rintracciabile solo a posteriori, fra chi acquista e chi viene acquistato.

L'aggettivo "dogmatico" nell'uso di Kant significa "dottrinario" nel senso di pertinente ai princìpi fondamentali di una teoria. Una dottrina metafisica del diritto, in quanto organizzata su princìpi a priori, è in grado di costituire un sistema, vale a dire un'unità strutturata in un intero le cui parti si integrano e si spiegano a vicenda. ¹²⁹ Un sistema può essere diviso logicamente in modo completo e determinato, perché la struttura che contiene le sue parti è organica. Ciò lo distingue da una partizione empirica che viene costituita per aggregazioni successive, senza che nessuna aggiunta dia la certezza di essere arrivati alla fine. Per Kant è possibile produrre una divisione dogmatica, cioè basata su una dottrina fondamentale. solo procedendo a priori, secondo un criterio, e non invece a posteriori, raccogliendo via via quello in cui ci si imbatte.

Dogmaticamente, dunque, i diritti acquisibili per contratto si basano sulle due componenti oggettive strutturali del contratto stesso:

Oggettivamente, per avere un contratto bastano solo una promessa e la sua accettazione, perché nel mondo del dover essere la promessa ha oggettivamente come conseguenza giuridica necessaria il suo mantenimento. Soggettivamente, però, a meno che non si tratti di un pactum re initum, essa è oggetto di incertezza, proprio per la separazione nel tempo fra il momento della promessa e quello della sua esecuzione. Per questo motivo al promittente e all'accettante si può aggiungere una terza persona, il garante, il quale propriamente non apporta nulla di nuovo al contenuto del contratto: offre solo dei mezzi costrittivi per pervenire a quanto ci spetta.

Kant pensa che a priori i contratti costruiti secondo leggi di ragione siano - sulla base del loro scopo - soltanto tre: ¹³⁰

Kant osserva che, anche se egli stesso, presentando questa tabella, ha addotto esempi con oggetti dell'esperienza, quali il grano per illustrare il mutuo, tali esempi riguardano però la materia dello scambio. Riguardano, cioè, il suo contenuto, che potrebbe essere basato su convenzioni empiriche, e non la sua forma, vale a dire la struttura intelligibile per la quale ciò che è mio viene trasferito ad altri. Una classificazione sistematica, tuttavia, per i motivi già addotti, deve far astrazione - evitare di considerare - da tutti gli aspetti materiali di tali trasferimenti. Ci sono però due concetti, quello del denaro in quanto opposto a tutte le altre cose alienabili (merci) e mezzo per il loro commercio, e quello del libro in quanto medium per la circolazione delle idee, che gli appaiono meritevoli di riflessione, allo scopo di depurarli da contaminazioni empiriche e ridurli a relazioni puramente intelligibili.

Anche la sezione conclusiva si propone di ricondurre a forma, cioè a rapporti oggetto di diritto personale, il libro come medium del commercio delle idee, distinguendolo dal suo aspetto materiale, oggetto di diritti reali. A questo scopo Kant rielabora e depura quanto aveva già trattato in un testo del decennio precedente, L'illegittimità della ristampa dei libri (1785), che ho già analizzato dettagliatamente nell'annotazione alla sua traduzione italiana, nella quale spero di aver dimostrato con sufficienti argomenti che Kant non può essere annoverato fra i precursori della cosiddetta proprietà intellettuale.

Anche nel caso del libro, come nel caso del contratto d'affitto, ¹⁴⁰ entrano in concorrenza due tipi di diritti: i diritti reali sul libro come artefatto materiale e quelli personali sul testo in esso contenuto, che Kant intende come uno scritto il quale rappresenta un discorso diffuso al pubblico tramite la mediazione di un editore.

Se considero il libro come oggetto materiale, la ristampa senza autorizzazione da parte dell'autore deve essere legittima: quando sono divenuto proprietario di un oggetto, posso farne quello che voglio – perfino copiarlo. Sotto il secondo aspetto, quando vedo il libro come vettore di un discorso, può parlare a nome mio soltanto l'editore che lo stampa con la mia autorizzazione. Il ristampatore che diffonde al pubblico il mio discorso senza avere il mio mandato non mi priva di una cosa che è mia; prende semplicemente la parola a mio nome senza che io glielo abbia concesso. Non mi sta rubando qualcosa: mi mette, semplicemente, in una relazione col pubblico che io non desidero affatto intrattenere in quei termini. Non di diritto reale, dunque, si tratta, bensì di diritto personale. Il libro qui non entra in gioco come un artefatto particolare esito di una tecnologia storicamente collocata e dunque superabile, ma come strumento contingente di una relazione fra persone - lo scrittore, l'editore e il pubblico. I discorsi, anche se pubblicati in libri, non possono essere oggetto di proprietà perché sono azioni di persone e non cose soggette a un controllo proprietario.

Questa sezione è episodica, cioè isolata o occasionale, perché incidentale rispetto all'ordine sistematico dell'argomentazione. Essa riguarda un tipo di acquisizione che Kant chiama ideale, in quanto fondata su una semplice idea della ragion pura senza connessione con una causa che la preceda nel tempo.

Quando acquisto un cosa nello stato di natura comincio mettendoci le mani sopra per prenderla di fatto in mio potere; e quando ottengo un diritto personale nei confronti di qualcuno, o ottengo un diritto reale tramite un'acquisizione derivata, devo concludere un contratto. In entrambi i casi, anche se i diritti sono relazioni intelligibili, l'atto di acquisto è empirico, perché avviene in un certo momento nel tempo e in rapporto a persone esistenti.

I casi detti da Kant di acquisizione ideale non hanno invece un ancoraggio empirico perché si acquista da persone che finora non ci sono anche se si ammette la possibilità che ci siano (usucapione), o hanno appena cessato di esserci (eredità), o non ci sono più (pretesa a una buona reputazione dopo la morte). Queste figure giuridiche possono essere fatte valere solo entro una società civile già formata, ma non sono invenzioni del diritto positivo: secondo Kant sono di diritto di natura, nel senso che è possibile fondarle razionalmente. L'acquisizione è qui ideale perché il diritto regola sempre relazioni fra persone, ma può pensare relazioni, in quanto intelligibili, anche con persone esistenti soltanto idealmente. Kant sostiene che l'acquisizione ideale è vera e non immaginaria: rimane da capire perché un diritto secondo ragione, che però si occupa solo del rapporto esterno e pratico fra le persone, debba concepire acquisizioni da persone inesistenti.

L'usucapione consiste nell'acquisizione di una proprietà di qualcuno semplicemente in virtù del suo lungo possesso da parte di un altro. Kant intende questa acquisizione come sconnessa da ogni rapporto interpersonale effettuale: se il titolo d'acquisto della cosa è solo il suo lungo possesso, non ho bisogno né di un consenso tacito del proprietario originario, né della sua rinuncia all'oggetto. Perfino se il proprietario originario esistesse e si presentasse ad avanzare la sua pretesa dopo il termine di inizio dell'usucapione, io potrei rappresentarlo come un'entità soltanto pensata: la mia proprietà, infatti, non deriva da un rapporto con lui, bensì, viceversa, proprio dall'assenza di rapporti con lui. Questo tipo di acquisto è detto anche per praescriptionem , ma, secondo Kant, in modo non del tutto corretto. La prescrizione infatti è l'estinzione di un diritto non esercitato entro un certo periodo di tempo: qui però l'impossibilità di avanzare pretese sull'oggetto acquisito per usucapione non è dovuto all'assenza di esercizio di un diritto precedente, bensì all'acquisizione stessa. Ma come è possibile acquistare qualcosa da una persona assunta come giuridicamente inesistente?

Kant sostiene che per continuare a essere possessori in senso giuridico di una cosa bisogna affermarne il possesso con un atto altrettanto giuridico continuo nel tempo, che ne dia documentazione. Se, per assurdo, questa documentazione non fosse necessaria, non sarebbe possibile fondare un possesso di diritto incontestabile (possessio irrefragabilis) su un possesso di buona fede, vale a dire quello che ha luogo quando il possessore ignora di ledere un eventuale diritto altrui. Infatti se così fosse, l'ultimo possessore, per dimostrare che possiede la cosa a buon diritto, dovrebbe provare che l'ha ricevuta da un proprietario precedente, il quale a sua volta avrebbe lo stesso onere e così via fino all'atto di acquisto del primo possessore all'inizio della storia. Quanto ci è storicamente noto, però, è insufficiente a risalire a questo primo atto: di conseguenza, tutti i possessi giuridici sarebbero provvisori e nessuno perentorio, come nello stato di natura, perché potrebbe sempre presentarsi qualcuno a contestare la mia proprietà sostenendo di essere un proprietario precedente a me finora sconosciuto.

L'usucapione si fonda dunque su una presunzione che non è soltanto permessa dal diritto ma è anche praesumptio iuris et de iure, cioè una presupposizione secondo leggi coercitive. In altre parole, che mi spetti per usucapione quanto ho detenuto continuativamente perché l'ipotetico proprietario precedente non ha documentato il suo possesso non è solo un argomento lecito, ma è anche cogente in quanto presunzione legale.

Questa tesi di Kant è coerente con la sua rappresentazione del diritto reale come rapporto sociale fra persone a proposito di cose: dal momento che non è pensabile un rapporto fra la persona e la cosa originario e indipendente dal rapporto con gli altri, io rimango titolare della mia proprietà, evitando l'usucapione, solo se documento continuativamente il mio possesso. In una società civile lo stato, agendo come un rappresentante, può conservare la proprietà documentandola per me. Nello stato di natura l'usucapione serve invece a conservare il possesso in mancanza di un atto giuridico di acquisizione. Detto in altri termini: poiché non siamo capaci di ricostruire una serie storica continua di passaggi di proprietà, la ragione rappresenta il possesso legittimo come il subentrare a un proprietario inesistente, perché la relazione sociale che riconosce il possesso stesso si è in qualche punto del tempo interrotta. E compie questa operazione perché la proprietà non è un rapporto magico fra la persona e la cosa, ma sempre un rapporto fra persone - perfino, eventualmente, inesistenti.

Kant non si occupa, qui, della successione senza testamento, che ha bisogno di norme esplicite di diritto positivo e dunque della presenza di una società civile. Si occupa invece del trasferimento di beni e averi di un moribondo a chi gli sopravvive, in accordo con la volontà di entrambi, tramite una disposizione bilaterale (pactum successorium) o unilaterale (testamentum). Non è un trasferimento in senso empirico perché mancano la successione dei due atti di cui il primo lascia e il secondo prende: l'erede, infatti, prende possesso dell'eredità solo quando il testatore ha cessato di vivere. Per questo il trasferimento è ideale, in quanto luogo quando il defunto non c'è più.

La successione non è un contratto, che è un atto bilaterale il quale richiede una volontà simultanea di entrambe le parti contraenti. La sua accettazione, infatti, può essere compiuta dall'erede solo dopo la morte dell'altra parte.

Si può sostenere però che il futuro erede acquisisce in modo tacito il diritto ad accettare l'eredità in modo esclusivo. Si tratta di un tipo particolare di diritto reale che ha per oggetto l'eredità giacente e del quale si può supporre una accettazione tacita, dal momento che comporta anche la facoltà di rifiutare l'eredità stessa. Dopo la morte del testatore, la nozione di trasferimento ideale permette di rappresentare l'eredità non ancora accettata come semplicemente vacante invece che come res nullius, priva di proprietario.

Il trasferimento ideale permette inoltre di trattare l'eredità come una questione di diritto di natura, cioè come un rapporto fra persone pensabile senza lo stato, anche se solo nel senso che può essere inclusa e sostenuta in una società civile il cui diritto sia secondo ragione. La società civile infatti è indispensabile per garantire il possesso nel momento in cui l'eredità è vacante perché l'erede non l'ha ancora accettata o rifiutata. ¹⁴¹

Poiché il diritto opera nell'ambito del fenomeno, cioè nel mondo come appare ai nostri sensi, non possiamo immaginare che chi non è più al mondo possa possedere qualcosa. Il buon nome, però, non è un oggetto di proprietà: è legato al soggetto in quanto persona, inteso dunque nel suo senso intelligibile: mentre per godere di diritti reali, personali o personali di specie reale occorre esistere empiricamente, perché qualcuno abbia una reputazione non è indispensabile sapere se continua o no a esistere dopo la morte. La reputazione infatti riguarda l'homo noumenon, vale a dire l'umanità nella sua persona. La sua dignità di essere libero e razionale, infatti, concerne il modo in cui lo pensiamo e non la sua titolarità di diritti reali o personali - impossibile per chi non ha più esistenza fenomenica.

I rapporti giuridici sono del resto intelligibili e prescindono dal tempo, forma dell'intuizione sensibile. Una volta messo fra parentesi il tempo, chi calunnia un defunto cent'anni dopo la sua morte lo calunnia per sempre: per questo motivo chiunque possa provare la falsità delle sue accuse può denunciarlo pubblicamente come calunniatore e disonorarlo.

Sappiamo già che i diritti oggetto del diritto privato sono perentori esclusivamente in una società civile. Per questo, il diritto di natura conoscibile razionalmente e a priori da ogni essere umano comprenderà due forme di giustizia:

La necessità di uscire dallo stato di natura per assicurare a ciascuno ciò che gli spetta tramite la sentenza di un giudice terzo fra le parti appartiene al diritto secondo ragione, e non al diritto statutario, esito di legislazione positiva - anche se in concreto ciascuna istituzione giudicante sarà organizzata sulla base di norme di diritto positivo. Ma questo aspetto non viene qui considerato, perché si sta costruendo un modello indipendente dall'esperienza: qui basta sapere che la corte di giustizia (forum) che opera come tribunale che produce giudizi è una persona morale - cioè non fisica ma giuridica.

La corte di giustizia, però, anche se rappresentata idealmente, assume la prospettiva del diritto pubblico e non quella del diritto privato: ci può dunque essere un contrasto fra quanto, in una situazione in cui il tribunale non c'è, ciascuno giudica per conto suo e quanto invece è diritto davanti a un tribunale. Il tribunale, infatti, non può andare oltre ciò che è pubblicamente conoscibile: il suo verdetto può dunque in alcuni casi essere diverso da quanto sarebbe giusto in sé.

Nei paragrafi successivi Kant analizza quattro casi (donazione, comodato, rivendicazione di una cosa perduta, giuramento) in cui i giudizi sono diversi e contrapposti, allo scopo di evitare il vitium surreptionis comune fra i giuristi, i quali identificano con il giusto in sé, in senso oggettivo, il principio giuridico di cui il tribunale, per i propri limiti soggettivi, ha facoltà o è talvolta obbligato a far uso.

Subreptio è letteralmente l'atto di sottrarre di nascosto qualcosa. Nel linguaggio del diritto romano tardo indica l'introduzione di prove false in un procedimento legale. Nella tradizione razionalistica in cui si formò Kant designa più in generale la confusione fra le condizioni dell'esperienza e le condizioni di possibilità di un oggetto: in questo caso, dunque, fra le condizioni in cui si trova a giudicare una corte di giustizia e le condizioni del giusto in se stesso. ¹⁴²

La donazione consiste in un contratto gratuito nel quale regalo ad altri una cosa o un diritto che mi appartiene. Anche se non c'è uno scambio, la donazione richiede un contratto perché il donatario deve accettare il regalo da parte del donatore. Tuttavia, dal momento che la donazione è un gesto di generosità unilaterale, non si può presumere che un donatore che cambia idea debba essere costretto a consegnare il suo dono (nemo suum iactare praesumitur) - cioè che un comportamento spontaneo e gratuito si trasformi in un atto obbligato.

Tuttavia, nello stato civile, una corte di giustizia non può fare presunzioni sulle intenzioni del donatore e deve considerare solo ciò che è certo, cioè la promessa del donatore e l'accettazione del donatario, e tratterà la donazione come un qualsiasi altro contratto, vale a dire riconoscerà al donatore la facoltà di recedere solo se è stata esplicitamente concordata nel patto di donazione.

Il contratto di comodato o prestito è un contratto gratuito con il quale io autorizzo qualcuno a usare qualcosa di mio senza pretendere un corrispettivo. Quando do in prestito una cosa pare scontato presumere che, nel momento in cui ne lascio l'uso a qualcun altro, non mi debba accollare anche la garanzia per eventuali danni subiti dall'oggetto mentre viene adoperato dal comodatario. Se per esempio prestassi a qualcuno un impermeabile per ripararsi dalla pioggia e questo, durante l'uso, venisse danneggiato o rubato, non si vede perché dovrei essere io ad accollarmene i danni, a meno che non l'abbia esplicitamente pattuito al momento del prestito.

Una corte di giustizia, invece, si trova a decidere, in mancanza di accordi espliciti, su un contratto incerto e su un consenso da parte del comodatario soltanto presunto: pertanto, quando nulla è stato pattuito in merito, considera solo chi è il proprietario della cosa prestata e fa pertanto ricadere il danno sul comodante e non sul comodatario. Anche qui, come nel caso della donazione, non perché sia di per sé giusto così, ma perché un giudice, dall'esterno, non può fare presunzioni sulle intenzioni di ciascuna delle parti.

In relazione a una cosa durevole nel tempo, la differenza fra diritto reale e diritto personale consiste nella circostanza che, quando godo del primo, posso rivendicare la cosa contro ogni possessore, cioè contro chiunque, diverso da me, si trovi a detenerla. Quando godo solo del secondo posso compiere questa rivendicazione solo nei confronti di una persona determinata. ¹⁴³

Il diritto reale sulla cosa mi spetta, anche se non la tengo costantemente in mano, finché non me ne privo con un atto giuridico (alienazione o abbandono). Rimane però da capire se quando smarrisco la cosa e la ritrova qualcuno in buona fede ed è acquistata da chi non ne è il proprietario, posso reclamarla come mia conservando il diritto reale verso tutti, oppure mi rimane solo il diritto personale di rivalermi su chi l'ha venduta credendola propria.

Nello stato di natura chi compra qualcosa da chi non è proprietario (a non domino), per quanto la transazione possa essere avvenuta regolarmente e in un mercato in cui l'acquirente non poteva aver motivo di sospettare dell'irregolarità del titolo del venditore, non detiene un diritto reale legittimo secondo la giustizia commutativa, bensì solo un diritto personale di rivalersi su chi gli ha trasferito l'oggetto senza esserne proprietario. A rigore, dunque, nello stato di natura chi acquista dovrebbe controllare se il venditore è effettivamente proprietario di ciò che offre e, siccome è impossibile risalire l'intera serie dei sedicenti proprietari fino ad arrivare al proprietario originario, allora nessuna scambio di cose esterne può fondare un acquisto sicuro.

Dal punto di vista della giustizia distributiva, cioè di una corte di giustizia istituita nella società civile, la questione cambia: mentre nello stato di natura la provvisorietà è normale, la situazione civile è tale e si legittima nella misura in cui riconosce a ciascuno un possesso perentorio. Un diritto che allo stato di natura rimane meramente personale perché non si può rintracciare il proprietario originario qui si trasforma, per postulazione, in reale, a condizione che le forme dell'acquisizione siano state rispettate entro un mercato regolare. Il proprietario della cosa perduta, qui, non recupera il suo diritto reale ma gli viene riconosciuto solo il diritto personale di rivalersi nei confronti di chi ha alienato l'oggetto da lui perduto e da questi ritrovato.

Questo principio, pensato a favore della giustizia distributiva, è comunque per Kant puro e priori, e in grado di legittimare le varie norme di diritto positivo che lo sviluppano: se i tribunali assegnassero a ciascuno ciò che gli spetta in via soltanto provvisoria non ci sarebbe differenza fra società civile e stato di natura.

Non possiamo essere obbligati giuridicamente a credere in un Dio e a professare che esista, se non nel caso del giuramento con il quale, davanti a una corte di giustizia, ci impegniamo a dire la verità e a mantenere le promesse invocando, per l'eventuale trasgressione, la vendetta di una potenza superiore onniveggente. Per Kant questa pratica non ha a che vedere né con la moralità né con la religione, ma solo con la superstizione delle parti in causa. ¹⁴⁴ Dovrebbe infatti essere chiaro, almeno per chi è onesto, che il dovere della veridicità è massimamente sacro, quando si discute del diritto degli esseri umani.

Questa usanza superstiziosa e immorale pare però indispensabile nell'amministrazione della giustizia perché la corte possa accertare fatti tenuti segreti ed emanare sentenze. Ma in base a che cosa sono obbligato a riconoscere il giuramento altrui come prova giuridicamente valida? Come faccio a sapere se chi giura ha un senso religioso interiore tale da poter affidare il mio diritto al suo giuramento? E in base a che cosa è lecito essere costretti a giurare?

Nello stato civile, davanti a una corte di giustizia, si deve assumere che tutti abbiano una religione che, in caso di emergenza (in casu necessitatis) possa essere usata come strumento di tortura spirituale per scoprire segreti. E tuttavia il potere legislativo, concedendo al potere giudiziario la facoltà di costringere a giurare, agisce ingiustamente, perché in violazione del diritto alla libertà. Kant considera equivoco ogni diritto fondato sulla necessità: anche in questo caso, lo strumento di costrizione, che interferisce con la libertà della coscienza e funziona solo su persone superstiziose e poco oneste, non è affatto in grado di costringere tutti allo stesso modo. ¹⁴⁵

Il diritto pubblico è il complesso delle leggi che richiedono una promulgazione generale per produrre uno stato giuridico.

Una moltitudine di esseri umani o una moltitudine di stati in una relazione tale che non possono fare a meno di influenzarsi a vicenda si trova in uno stato giuridico, in cui ciascuno è partecipe a ciò che è di diritto, se la legge comune è resa pubblicamente nota o promulgata tramite una costituzione esito di una volontà che li unisce.

La costituzione, in altre parole, è un atto collettivo di pubblicazione del diritto, che lo fa uscire dalla provvisorietà del diritto privato. Questo atto dà origine a uno stato civile (status civilis), ¹⁵⁰ se lo consideriamo distributivamente dal punto di vista dei singoli in rapporto con altri singoli, o a uno stato (nel senso di civitas o unità politica) se lo consideriamo collettivamente come un'unione di persone.

Lo stato a sua volta si chiama:

La pluralità degli stati intesi come potenze implica che il diritto pubblico possa essere suddiviso in tre parti, così:

Kant aggiunge al diritto pubblico statuale e internazionale l'ulteriore figura del diritto cosmopolitico perché la finitezza della superficie terrestre comporta che gli stati abbiano inevitabilmente rapporti reciproci e rende indispensabile che il mondo intero raggiunga lo stato giuridico. Se infatti a uno di questi tre livelli mancasse il principio di limitazione della libertà esterna gli altri due sarebbero messi in pericolo e alla fine crollerebbero. In altre parole: se la garanzia del diritto offerta da un singolo stato non si estendesse oltre i suoi confini, negli altri stati, nei loro rapporti reciproci e nella comunità globale che li contiene, essa rimarrebbe sempre provvisoria e mai perentoria, perché esposta, a ogni livello, alla violenza della guerra.

La violenza e la malvagità con cui gli esseri umani si affrontano allo stato di natura, quando manca un potere legislativo esterno, non ci sono note per conoscenza empirica. Anche l'idea dello stato di natura come stato non giuridico è una costruzione razionale che non deriva dall'esperienza: anche se immaginiamo gli esseri umani come buoni e amanti del diritto rimane il fatto che, senza una condizione giuridica pubblica, ciascuno ha diritto di fare ciò che per lui è giusto e buono indipendentemente dall'opinione degli altri. Una simile condizione non è necessariamente ingiusta, cioè basata effettivamente sullo scontro fra gli esseri umani e la legge del più forte: è però uno status iustitia vacuus, cioè privo di diritto nel senso della lex iustitiae. In caso di disaccordo (ius controversum), infatti, manca un giudice terzo fra le parti la cui sentenza sia coercitiva, così da costringere ciascuno a entrare in uno stato giuridico. Ciò comporta che sia possibile rappresentare nello stato di natura sia l'appropriazione sia il contratto secondo i concetti del diritto: ma queste acquisizioni rimangono provvisorie - cioè esposte alle pretese di chiunque - perché mancano le garanzie offerte dalla società civile. ¹⁵²

Per non rinunciare al diritto, è dunque giuridicamente obbligatorio uscire dallo stato di natura ed entrare, d'accordo con tutti coloro con i quali non si può evitare la relazione, in uno stato civile il quale, tramite un costrizione legislativa pubblica, determini che cosa spetti a ciascuno e lo imponga con un potere esterno adeguato, diverso da quello individuale.

Questa definizione è a priori e non a posteriori: le leggi di diritto di cui parla Kant non sono dunque positive, ma derivano dai concetti di diritto esterno in generale. La sua forma è quella dello stato come idea secondo i principi puri del diritto. Il ruolo dell'idea non è descrivere unioni politiche esistenti, bensì fungere da norma entro ogni unificazione effettuale che crea una res publica. In altre parole, le unificazioni politiche effettuali non producono di per sé uno stato giuridico: il loro diritto positivo deve essere sempre in discussione perché la sua norma, la sua unità di misura, non sta nel fatto, ma nella ragione.

In quanto lo stato è idealmente esito di una scelta collettiva, esso si identifica con la volontà generale.

Ogni stato, scrive Kant, contiene in sé tre poteri, cioè la volontà generale unita in tre persone:

Come in un sillogismo pratico, la legge della volontà generale unita corrisponde alla premessa maggiore; il comando del governo a comportarsi secondo la legge alla minore (che contiene il principio di sussunzione del particolare); e la sentenza, che stabilisce qual è il diritto nel caso particolare, alla conclusione.

Kant, come Rousseau, usa il concetto di volontà generale, ma allo stesso tempo la dottrina della divisione dei poteri. Come possono queste due nozioni possono stare insieme? ¹⁵³

Rousseau identifica la sovranità con l'esercizio della volontà generale e la considera inalienabile, perché se il popolo la assegnasse a un capo dissolverebbe se stesso come popolo libero per diventare una moltitudine di schiavi sotto un padrone, e indivisibile:

Kant, fin qui, sembra seguire fedelmente Rousseau identificando sovranità e potere legislativo, ma con una differenza: i tre poteri dello stato sono per lui la volontà generale unita in tre persone, secondo la dottrina della trias politica, espressione, questa, associata alla teoria della separazione dei poteri di Montesquieu (De l'esprit des lois, XI.6) . E se i poteri dello stato sono una triade, non si può sostenere che esecutivo e giudiziario derivino dalla sovranità per emanazione, perché ciò li renderebbe gerarchicamente subordinati. Perché Kant, pur avendo evidenti debiti nei confronti di Rousseau, sceglie questa soluzione mista?

Il potere legislativo può essere attribuito solo alla volontà generale unita del popolo. Per Kant, a differenza che per il Rousseau del Contratto sociale, non occorre entrare in una società civile per diventare morali: si deve uscire dallo stato di natura semplicemente per dare garanzia pubblica a un diritto che possiamo concepire anche senza stato. Il passaggio alla società civile, però, comporta la pubblicazione della legge. Per evitare che questa pubblicazione produca un torto giuridico nei confronti di qualcuno, occorre che la legge non sia deliberata da uno o da alcuni per qualcun altro, bensì da tutti per tutti (volenti non fit iniuria). Per questo può essere legislatrice solo la volontà generale unita di tutti.

Chi è membro di uno stato, vale a dire di una società civile unitasi per la legislazione, si chiama cittadino (civis) e come tale gode dei seguenti attributi giuridici:

Il cittadino, dunque, gode di libertà politica perché è tenuto a ubbidire solo a leggi pubbliche alla cui approvazione, in virtù della sua indipendenza, ha potuto partecipare, e formulate in modo tale che chi lo vincola ne sia a sua volta vincolato. Ma mentre nella Pace perpetua la cittadinanza veniva riconosciuta a tutti i membri della comunità politica, qui invece ricompare, a restringerla, il requisito dell'indipendenza.

I tre poteri dello stato sono autorità o dignità (Würden) di natura costituzionale. Non sono, cioè, uffici istituiti per questo o quello scopo pragmatico che possono essere aperti o chiusi secondo il bisogno, bensì componenti strutturali di uno stato giusto.

Non possono essere ridotti a strumenti accidentali perché determinano e delimitano il rapporto fra chi comanda (imperans) e chi ubbidisce (subditus). Ma chi comanda, in una costituzione fondata sulle leggi della libertà, vale a dire sulla legge morale, è il popolo unito, che esercita collettivamente il suo potere su se stesso in quanto moltitudine di individui, allo scopo di garantire a tutti e a ciascuno una pari libertà. I poteri dello stato meritano il nome di dignità proprio perché articolazioni essenziali di una costituzione legittima fondato sull'idea del contratto originario tramite il quale il "diritto secondo me" diviene "diritto secondo noi".

In un patto societario di diritto privato, gli individui cedono una parte della loro libertà per uno scopo che si propongono: così avviene, per esempio, quando alcune persone creano una cooperativa per costruire una casa, impegnandosi a dedicarvi una parte del loro tempo. Un simile contratto è un mezzo per un fine, che si può condividere o no. Il contratto originario, invece, istituisce lo stato giuridico per garantire a tutti la medesima libertà secondo una legge di cui tutti sono partecipi: non nasce cioè da un progetto che si può avere o no, ma rende possibile fare progetti a tutti coloro che sono in società. Così comporta la rinuncia totale alla libertà selvaggia del "diritto secondo me" che in caso di controversia si riduce alla legge del più forte, per assicurare una libertà integrale fondata sulla dipendenza da una legge che scaturisce dalla volontà legislatrice di tutti. Passare alla società civile e al "diritto secondo noi" è infatti l'unico modo per risolvere le controversie con il diritto e non con la forza. In questo senso, il patto costituzionale non è un mero mezzo per uno scopo - non è una soluzione per controversie particolari, come potrebbe essere un arbitrato di diritto privato - ma la condizione della risolvibilità di tutte le controversie possibili e dunque della perentorietà della legge stessa.

I poteri dello stato sono reciprocamente coordinati e subordinati:

Coordinazione e subordinazione garantiscono, assieme, il diritto dei cittadini perché offrono, per ogni rivendicazione, un legislatore, un esecutore e un giudice, ma in modo tale che a ciascuno di essi sia difficile prevaricare sugli altri in modo tale che il "diritto secondo noi" della volontà generale si ritrasformi nell'imposizione di un "diritto secondo me" come nello stato di natura. La volontà generale, in altre parole, si articola in una sovranità non monocratica, bensì distribuita. Per questo, anche gli attributi della sovranità sono distribuiti fra i poteri e non concentrati in uno solo: il potere legislativo è irreprensibile, quello esecutivo irresistibile e quello giudiziario, almeno nel suo grado supremo, inappellabile. Se prendiamo il testo di Kant alla lettera, ne segue che il potere legislativo è resistibile e appellabile, quello esecutivo reprensibile e appellabile, quello giudiziario reprensibile e resistibile.

Con un progressione che si ritrova anche nella Pace perpetua, Kant dedica il primo capoverso alla definizione del potere esecutivo, il secondo alla sua distinzione dal potere legislativo, com'era originariamente in De l'esprit des lois (IX, 6) e i capoversi successivi alla definizione del potere giudiziario. Solo l'ultima capoverso specifica questa partizione come tripartizione.