Diritto d'autore e comunicazione del sapere

L'articolo di Fichte uscito sulla Berlinische Monatsschrift nel 1793 ²⁵ è considerato una pietra miliare nella storia della proprietà intellettuale. Il suo argomento, infatti, prelude all'estetica romantica del genio creatore: la cosiddetta originalità viene infatti intesa come un titolo che fonda un vero e proprio diritto di proprietà su un ente immateriale.

L'articolo si conclude con una parabola, nella quale, nonostante l'ambientazione esotica, si ravvisano molti luoghi comuni sulla proprietà intellettuale ancor oggi familiari.

Ai tempi del califfo Harun al Rashid esisteva a Baghdad un alchimista che aveva inventato un farmaco portentoso. Preferendo dedicarsi ai suoi studi, ne aveva dato il commercio in esclusiva a un unico mercante, il quale ne traeva gran lucro. Un commerciante concorrente sottrasse con la forza il farmaco agli uomini dell'esclusivista che lo ritiravano dal chimico e lo rubò anche dal suo magazzino. Cominciò quindi a venderlo a un prezzo più basso di quello chiesto dal mercante in esclusiva. Questi, catturatolo, lo mise sotto accusa davanti al califfo. Il secondo mercante si difese sostenendo che la sua attività diffondeva il farmaco, rendendolo accessibile anche ai più poveri; che non ne danneggiava l'inventore, il quale lavorava solo per la fama e doveva dunque essergli grato perché faceva circolare il suo nome; e che non danneggiava neppure l'esclusivista, il quale aveva già guadagnato abbastanza sfruttando il suo monopolio; questi, anzi, avrebbe perso tutto se il chimico avesse scelto di vendere il suo elisir sempre in esclusiva, ma solo in proprio. Che decisione prese Harun al Rashid, celebrato nelle Mille e una notte per la sua sapienza? «Fece impiccare quest'uomo utile».

La parabola di Fichte contiene delle tesi che, fino a ieri, erano luoghi comuni, ma che, nell'età dell'Illuminismo, erano tanto controverse e soggette a discussione quanto stanno tornando ad esserlo oggi:

Per Fichte è assiomatico, cioè immediatamente evidente, che noi «deteniamo necessariamente la proprietà di una cosa la cui attribuzione a un altro è fisicamente impossibile».

Il "mio" nel senso della proprietà deriva dal "mio" nel senso dell'originalità o unicità. Se qualcosa non può essere attribuita ad altri che a me, allora è necessariamente mio.

Se cercassimo di costruire una legittimazione della proprietà privata degli oggetti fisici basata esclusivamente sull'assioma di Fichte avremmo delle conseguenze bizzarre. Quando abbiamo a che fare con oggetti materiali – mele, pentole o biciclette - è fisicamente possibile "attribuirle" a chiunque. L'istituto giuridico della proprietà è stato inventato proprio per offrire regole e sanzioni che diano certezza e stabilità a questa "attribuzione", in modo da non costringerci a passare la vita a litigare sul mio e sul tuo. Ciò che è fisicamente impossibile attribuire a qualcun altro non ha bisogno di questa tutela. Le mie impronte digitali, per esempio, possono essere attribuite soltanto a me, una volta che sia stata identificata univocamente. E poiché nessuno può imprimere sul vetrino, con la sua mano, le mie impronte in luogo delle sue, non occorre proteggerle con la proprietà privata.

La proprietà privata, nell'ambito materiale, si applica ad oggetti che non sono incorporati negli individui, ma possono essere facilmente attribuita ad altri. Se fosse mio solo ciò che fosse fisicamente impossibile attribuire ad altri, io non potrei, per esempio, lasciare la mia bicicletta in cortile, ma dovrei sempre tenerla con me; basterebbe infatti che qualcuno me la portasse via per rendere fisicamente possibile attribuirla a lui, anziché a me. La mia proprietà, in altri termini, non avrebbe nessuna vera garanzia giuridica.

Fichte, chiedendosi che cosa possa soddisfare il suo assioma della proprietà, distingue, nel libro, due aspetti, secondo questo schema:

Quale di questi aspetti soddisfa l'assioma della proprietà? Per quanto concerne l'aspetto fisico, la sua proprietà, all'acquisto del libro, passa interamente a chi lo compra. Per quanto concerne la materia dell'aspetto spirituale – i pensieri – l'acquirente del volume può farli interamente propri, mettendoci il suo lavoro, e cioè «uno studio diligente e razionale». In questo modo, ciò che, prima della pubblicazione del libro, era solo nella mente dell'autore, dopo può essere pensato anche da lui. Rimane la forma: «Ciascuno ha una sua propria maniera di sviluppare le idee, il suo modo peculiare di costruirsi concetti e di connetterli reciprocamente», diverso da quello di ogni altro. Questo, dunque, è sua proprietà esclusiva nel senso dell'assioma inizialmente proposto.

L'autore assegna all'editore l'usufrutto della sua proprietà esclusiva. Il ristampatore abusivo si arroga questo usufrutto senza che lo scrittore glielo abbia ceduto. Per questo, secondo Fichte, la ristampa dei libri è illegittima.

La proprietà letteraria di Fichte è dunque, a ben guardare, un diritto reale inalienabile, di cui si cede solo un usufrutto. Questo rende già teoricamente possibile limitare l'uso legittimo che l'acquirente finale può compiere di un testo, tramite licenze accuratamente delimitate e ritagliate.

Secondo Fichte un prodotto dell'arte meccanica ha un aspetto corporeo, e cioè «la materia di cui è fabbricato, acciaio, oro, legno e simili» e un aspetto spirituale, e cioè «il concetto, che sta alla sua base (la regola, secondo la quale è fabbricato)». Con la vendita del prodotto, la proprietà dell'aspetto fisico viene interamente trasferita all'acquirente. Quanto all'idea progettuale, che rappresenta la materia della parte spirituale dell'opera, essa non viene propriamente trasferita con la vendita: l'acquirente, tuttavia, con la sua capacità di osservazione e il suo ingegno è in grado di impadronirsene completamente. L'acquirente, pertanto, ha piena facoltà di riprodurre la macchina che ha comprato. Il privilegio - cioè un brevetto che assicura il monopolio dello sfruttamento di una invenzione - è qualcosa che il diritto positivo può aggiungere allo scopo di dare all'inventore un equo compenso. La durata di questo brevetto, che cancella, per equità, il diritto alla copia stabilito dal diritto naturale, secondo ragione, deve però essere soltanto temporanea.

Questo argomento, però, non vale per le belle arti:

Le belle arti, a differenza delle arti meccaniche, non hanno solo una materia spirituale, ma anche un forma originale. Fichte non prevede, su di esse, un diritto d'autore soltanto perché non sono riproducibili esattamente da un copista. Nel caso in cui si disponesse di tecniche per una riproduzione esatta - come avviene oggi - anche le opere d'arte meriterebbero protezione.

Fichte non riconosce la validità del privilegio librario, perché per lui il diritto d'autore appartiene al diritto naturale e non dipende dal diritto positivo. Consegnare la tutela del diritto d'autore al privilegio concesso dal potere politico significa esporla all'abuso e all'arbitrio. Un sovrano può avere, infatti, tutto l'interesse a proteggere i suoi librai e a consentire la ristampa dei testi che hanno ottenuto un privilegio fuori dai confini del suo stato. Era proprio questo, in effetti, che rendeva così diffusa la pratica del Nachdruck.

L'articolo di Fichte del 1793 era una risposta a un testo di J.A.H. Reimarus Der Bücherverlag in Betrachtung der Schriftsteller, der Buchhändler und des Publikums abermals erwogen il quale sosteneva che, se si dove intendere la proprietà letteraria come una attribuzione inalienabile, si deve anche riconoscere che questa attribuzione è del tutto indipendente dalla ristampa.

Di contro, il testo nella sua materialità, una volta reso pubblico, diventa proprietà di chi lo compra e può essere liberamente ristampati. Dal punto di vista della giustizia, dunque, la ristampa è perfettamente legittima.

Ci si può soltanto chiedere se sia utile, per la società, limitare con provvedimenti di diritto positivo il diritto di riprodurre i testi. E si può effettivamente pensare, per equità, a un monopolio provvisorio, per garantire una remunerazione all'autore. In generale, però, la giustizia è la strada preferibile perché garantisce alla società l'utile della certezza del diritto: un monopolio perpetuo non solo terrebbe i prezzi arficiosamente alti, ma, di per sé, non garantirebbe affatto maggiori guadagni agli autori né, tanto meno, li incentiverebbe a scrivere libri migliori.

Contro la tesi di Reimarus secondo la quale il monopolio letterario non è fondato sulla giustizia e può essere motivato solo da - provvisorie - ragioni di utilità, Fichte si sforza di costruire una fondazione del diritto d'autore sul diritto naturale. In questo impegno, Fichte si dice vicino alla posizioni espresse da Kant nel saggio del 1785 L'illegittimità della ristampa dei libri, anche se confessa di aver composto il suo articolo senza aver letto il testo kantiano. Kant, secondo Fichte, lega il diritto dell'autore a controllare la stampa del suo testo al fatto che quest'ultimo sia una sua opera ²⁶ ,cioè un suo delle sue forze che può essere determinato come suo proprio solo in virtù del carattere personalissimo della forma spirituale in esso impressa. L'originalità fonda la proprietà.

La proposta di Kant, come viene detto esplicitamente nella conclusione del saggio del 1785, vuole rimanere entro i limiti tracciati dalla tradizione romanistica: non si vuole, cioè, introdurre - alla maniera di Fichte - un nuovo ed inusitato diritto di proprietà su un oggetto immateriale.

Per Kant, come per Reimarus, non è possibile costruire un diritto di proprietà intellettuale in nome di una pretesa proprietà dell'autore sui suoi pensieri, perché la ristampa non li sottrae affatto all'autore. Le idee, entità immateriali, sono infatti indefinitamente condivisibili senza chi le ha pensate per primo sia privato di niente.

Quanto ai libri, se li intendiamo come oggetti materiali, dobbiamo anche riconoscere che la loro proprietà passa interamente a chi li compra. Sarebbe difficile, infatti, che qualcuno fosse disposto ad acquistare un libro con il vincolo esplicito - e vessatorio - di dover rispondere della sua eventuale ristampa. A maggior ragione, pertanto, è anche insostenibile che una simile obbligazione possa essere accettata tacitamente. ((Ak VIII, 79))

La distanza di Kant dai teorici della proprietà intellettuale si misura chiaramente dalle sue tesi sulle opere d'arte, le quali, una volta che se ne è venuti legittimamente in possesso, possono essere liberamente riprodotti e le loro copie possono essere altrettanto liberamente regalate o vendute.

Le opere d'arte, infatti, sono oggetti che esauriscono il loro senso in se stessi e non hanno bisogno di essere ricollegate alle persone, come loro azioni: per questo possono essere trattate come entità materiali che possono essere sottoposte, senza riserve, a diritti reali, sia dalla parte del venditore, sia da quella dell'acquirente. Kant, a differenza di Fichte, non tratta affatto l'originalità della forma spirituale come fondamento per un presunto diritto di proprietà immateriale.

La proprietà kantiana si applica solo agli oggetti materiali, e milita sistematicamante a favore della libertà di copia. Se qualcosa diventa mio, io ho il diritto ddi farne quello che voglio. In un ambiente kantiano, quello che oggi sarebbe bollato come pirateria rientrerebbe invece fra i diritti dell'acquirente: non si capisce perché la proprietà di un produttore discografico o cinematografico debba prevalere sulla proprietà di chi acquista qualcosa da loro.

Il libro nella sua materialità è a pieno titolo oggetto di proprietà privata: chi, dunque, lo riceve legittimamente in proprietà, ha il diritto di riprodurlo come preferisce. I "pensieri" che esso comunica, in quanto entità immateriali, possono essere indefinitamente condivisi, senza che chi li pensa sia privato di nulla. Né la ristampa priva l'autore dei suoi "diritti morali": il fatto che un testo sia ristampato non mette in discussione la circostanza storica che i pensieri da esso trasmessi siano stati pensati per la prima volta dal suo autore.

Soltanto se consideriamo il libro sotto un terzo aspetto, in quanto discorso, cioè come una azione che una persona compie nei confronti di altre, Kant ritiene possibile dimostrare l'illegittimità della ristampa. Il libro edito è anche un discorso che lo scrittore fa al pubblico per mezzo di un suo portavoce autorizzato, l'editore. Il ristampatore è un portavoce non autorizzato. Non abbiamo a che fare con diritti reali o diritti sulle cose, bensì con diritti personali.

Quando Kant parla di diritti personali, non intende i diritti della personalità dei giuristi di oggi, bensì, come era allora tradizionale, i diritti ad ottenere prestazioni dalle persone. L'illegittimità della ristampa non deriva dal fatto che qualcuno ha violato un mio fondamentale diritto alla proprietà intellettuale, né, come pensava Fichte, dall'inimitabilità del mio stile, bensì soltanto dalla circostanza che qualcuno ha comunicato col pubblico in mio nome senza che io l'avessi autorizzato. In questo contesto, Kant dice “mio” in un terzo senso, diverso sia dal “mio” della proprietà delle cose tangibili sia dal “mio” della tipicità individuale: si tratta del “mio” dell'imputazione. Se io parlo, compio un'azione che è mia nel senso che è imputabile a me. Se qualcun altro parla in mio nome, anche recitando la mia lista della spesa, ma senza che io l'abbia autorizzato, commette la stessa illegittimità di cui si macchia il ristampatore: mi fa entrare in un rapporto a cui non ho dato il mio assenso.

Solo se vediamo il libro come un discorso di un autore al pubblico che ha luogo tramite la mediazione di un editore, possiamo giustificare la necessità dell'autorizzazione da parte dello scrittore a un editore. L'editore, in quanto mediatore e portavoce, parla in nome dell'autore. Ma lo può fare legittimamente solo se ha il mandato di quest'ultimo.

Il ristampatore viola il diritto dell'autore non perché riproduce il testo, ma perché parla al pubblico in nome dell'autore senza esserne autorizzato. Il divieto di ristampa, perciò, non può valere per le riproduzioni ad uso personale, che non vengono distribuite al pubblico. Il diritto d'autore di Kant infatti non riposa - come per Fichte - sulla proprietà intellettuale, ma sul diritto di ciascuno a controllare con la propria delega chiunque abbia la pretesa di agire a nome suo. Tutto ciò che non comporta un'azione abusiva in nome dell'autore rimane libero.

Nell'annotazione generale del saggio del 1785 Kant afferma esplicitamente che le elaborazioni creative, come le traduzioni e i compendi, sono da considerarsi come discorsi di chi le ha composte. Non richiedono pertanto l'autorizzazione degli autori delle opere da cui sono derivate, anche qualora comunichino le medesime idee: i pensieri, in quanto entità immateriali, possono essere infatti indefinitamente condivisi.

Wreader è un neologismo creato dai teorici dell'ipertesto per parlare di un lettore che è nello stesso tempo scrittore, perché partecipa alla composizione del testo. Un testo rinchiuso nel recinto della proprietà intellettuale non si presta all'attività di un lettore scrittore, perché ogni opera derivativa, a cominciare dalla traduzione, costituisce una violazione del diritto dell'autore. Kant, però, che concepisce il testo come un discorso, si sottrae a questo rischio, lasciando liberi tutti gli usi personali e rielaborativi. All'autore rimana la facoltà di decidere se e come pubblicare il suo testo: ma le componenti essenziali dell'uso pubblico della ragione - l'istruzione personale, l'esercizio della critica, la reinterpretazione creativa e la diffusione delle idee - rimangono completamente libere.

Kant si differenza da Fichte non solo perché contempera l'esigenza di autodeterminazione degli autori e la libertà di circolazione delle idee rimanendo fedele alla tradizione romanistica, ma anche perché aggiunge, nel rapporto fra l'autore e l'editore, il pubblico.

Per Kant il rapporto fra autore ed editore non è una relazione a due, fra un proprietario e il suo usufruttuario, come è per Fichte. L'editore funge da mediatore fra l'autore e il pubblico: i suoi interessi meritano di essere legalmente riconosciuti e tutelati solo perché e se il loro rispetto agevola la diffusione del suo testo. Quando essi ostacolano la circolazione dei testi, prevale l'interesse del pubblico ad accedere agli scritti. ²⁷

Il saggio di Fichte evoca il pubblico solo nel discorso del mercante "pirata", contenuto nella parabola finale - discorso i cui argomenti vengono liquidati come pretestuosi. Kant, di contro, riconosce il diritto del pubblico, a cui il discorso dell'autore è indirizzato, ad accedere ai testi, una volta che l'autore abbia scelto di renderli pubblici. Kant può permettersi di fare questo proprio perché per lui il diritto dell'autore non nasce da una proprietà il cui usufrutto può essere trasmesso all'editore senza riguardo per gli interessi dei terzi, bensì di una azione comunicativa, che si perfeziona solo quando l'autore riesce a parlare col pubblico. L'editore ha dei diritti solo se e quando facilita la comunicazione fra l'autore e il pubblico.

La versione kantiana del diritto d'autore - proprio perché non si fonda su una teoria della proprietà intellettuale - contiene dunque organicamente, senza sacrificare la libertà dell'autore, lo spazio per la libertà della parola e della cultura, dell'istruzione e della rielaborazione personale.

Nel saggio del 1785, Kant sembra teorizzare il carattere esclusivo dell'autorizzazione dell'autore all'editore:

Il diritto dell'autore, per Kant, si fonda sulla sua libertà di scegliere se e come impegnarsi in un discorso con pubblico. Da questo punto di vista, nulla impedirebbe, in linea di principio, che un autore non desse mandato di parlare in suo nome a un solo editore, bensì una molteplicità, anche indefinita. Secondo il Kant del 1785 più editori che stampassero un medesimo testo si ostacolerebbero a vicenda. Questo, in effetti, era vero allo stato della tecnologia dell'epoca: la stampa era un'intrapresa difficile, rischiosa e costosa, che richiedeva una organizzazione industriale specializzata e un alto investimento di capitale. Non è più vero oggi: pubblicare in rete ha un costo marginale pressoché nullo, una volta che si è ottenuto l'accesso a un server: se l'autore vuole raggiungere un pubblico più vasto, ha tutto l'interesse ad autorizzare a riprodurre il suo testo il maggior numero possibile di persone - per esempio adottando una licenza Creative Commons.

Lo stesso Kant si deve essere reso conto che l'esclusività del mandato non era fondata a priori, ma su una contaminazione empirica, tanto che nella Metafisica dei costumi, del 1797, l'argomento contenuto nel saggio del 1785 viene riproposto nella sua interezza, con la sola eccezione del mandato esclusivo, che viene lasciato cadere.

In conclusione, fra Kant e Fichte, a dispetto di quanto credeva lo stesso Fichte, ci sono almeno quattro importanti differenze: